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Mes: mayo 2020

  • La orden SND 414 y las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador en el reinicio de la actividad Fase 2

    Los riesgos laborales deben evaluarse y establecer un plan para su eliminación o prevención, pero existen nuevos riesgos higiénicos, –a raíz de la pandemia del COVID-19 no evaluados inicialmente– que la Orden SND/414/2020, a raíz de la habilitación al Ministro de Sanidad como Autoridad delegada, puede identificar y establecer las medidas preventivas, en igualdad en el ámbito laboral, de forma similar a la normativa de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y sancionables por la Inspección de Trabajo en el centro de trabajo.

    En concreto, en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, se establece, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad,  que:

    Habrá de establecerse las medidas de aplicación a la apertura de actividad conforme a la denominada fase 2, y en relación con las medidas de seguridad e higiene a adoptar por el empresario –además de las existentes en la Ley de prevención de riesgos laborales–, y el titular del negocio deberá adoptar:

    A) EN LOS LOCALES. Las medidas de higiene en los establecimientos y locales.

    Obligación de revisar, cada hora estableciendo un servicio de limpieza, el funcionamiento y la limpieza de sanitarios, grifos y pomo de puerta de los aseos.

    B) RESPECTO A LOS TRABAJADORES. Las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador.

    Obligación de respetar la distancia de, al menos, un metro entre el trabajadores entre sí o con el cliente si hay elementos de protección o barrera y, si no la hay, la distancia de dos metros.

    C) RESPECTO A LOS CLIENTES. Las medidas de higiene de los clientes en el interior de los establecimientos y locales.

    Obligación de limitación de la estancia del cliente o proveedor en el local empresarial o negocio, estableciendo las distancias de seguridad con marcas en el suelo o por cartelería; se facilitará el uso de geles o desinfectantes; sin uso de productos de prueba promocionales; y con desinfección de prendas probadas y no adquiridas por cada cliente y de la limpieza de probadores después de cada uso.

    Y en contrapartida, a esos deberes empresariales  hay un correlativo derecho del trabajador a:

    –tener permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

    –disponer  de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de 2 metros.

    Ante el incumplimiento de la Orden SND 414/2020

    ¿Puedo denunciarlo a la Inspección de Trabajo?¿Puede el delegado de prevención paralizar la actividad?

    El contagio por COVID-19 es un riesgo de contagio de una enfermedad infecciosa en el entorno laboral, pero es no propiamente un riesgo laboral (aunque al inicio la Inspección en el Criterio Operativo 102/2020 si consideró un riesgo laboral más) se trata pues de un riesgo que afecta a la salud pública en general.

    Por ello, se podría llegar a suspender la actividad si es un foco de infección a denuncia de los trabajadores (art. 10.1 RD 463/2020 “se suspenderá la actividad de cualquier otro establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se está desarrollando”).

    • –> si constata el trabajador o el delegado de prevención o la Inspección la existencia de un riesgo de exposición al COVID-19, no se podrá paralizar la actividad conforme la Ley 31/1995, pero sí instar a la autoridad delegada para ello.

    Ahora bien el incumplimiento de esa normativa sanitaria/higiénica puede ir unida al incumplimiento de la normativa de facilitar Equipos de protección de la Ley 31/1995, y entonces constatado ese incumplimiento GRAVE E INMINENTE de la normativa preventiva, de forma aislada, por falta del equipo de protección, sí se podría paralizara por el delegado de prevención o la inspección.
    laborales graves e inminentes.

    ¿Cómo debo actuar?

    Ante su incumplimiento, el trabajador deberá:

    1º) comunicarlo al empresario y adjuntar alguna prueba gráfica, en caso de no solucionarse

    2º) comunicarlo a los representantes de prevención de riesgos  (o al delegado de prevención) de esa comunicación al empresario desatendida, y  en caso de no solucionarse tampoco

    3º) formular denuncia a la Inspección de Trabajo.

    Reciban un cordial saludo.

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  • Puede haber caducado mi demanda de improcedencia o nulidad del despido por discriminación con la reapertura del juzgado el 4 de junio

    Con el establecimiento del estado de alarma se admiten demandas de procedimiento para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, pero he sufrido una discriminación y no ha presentado el abogado la demanda ¿podría estar caducada en junio de 2020 cuando reabran los juzgados?

    Se plantea, pues,  la duda si se suspende durante el estado de alarma los despidos en los que se solicita la nulidad al invocarse una vulneración de los derechos fundamentales  del mismo, y subsidiariamente su  improcedencia.

     

    ¿Ha caducado la acción de despido el día 4.06.2020 por despedido basado en la raza, religión, sexo, opinión, orientación sexual, o durante su reducción de jornada por maternidad que no ha sido formulada en 20 días?

     

    La Disposición adicional segunda (Suspensión de plazos procesales) del  Real Decreto 463/2020, de 14.03 (BOE del 14)  declara que para la jurisdicción social  no se suspenden Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

    Es decir, no indica, en lo que nos interesa, que durante el estado de alarma cuando se invoque la tutela de los derechos fundamentales se puede presentar demanda, sino que se pueden formular demandas exclusivamente de tutela de los Derechos fundamentales.

     

    ¿Dónde ha venido, pues, la confusión?

    Del acuerdo de 16 de marzo de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de la interpretación por algunos operadores jurídicos.

    Así, como se estaban presentando demandas de forma telemática, se toma el acuerdo del Consejo del Poder Judicial por el que se indica que se prohíbe la presentación de demandas y sólo respecto a la actividad de los juzgados de lo social,  se tramitarán durante el estado de Alarma los procesos los procesos en que se aleguen derechos fundamentales, y añade  que sean urgentes y preferentes , así como actuaciones inaplazables, para evitar perjuicios irreparables (en base al apartado 4 de la D.Adicional 2ª del RD 463/2020)

    Así también, algunos operadores jurídicos han interpretado que basta que en la demanda se alegue con carácter principal o subsidiario la nulidad por  vulneración  de derechos fundamentales para entender que el estado de alarma no paraliza la acción.

    Para ello, alegan que el procedimiento de refiere el acuerdo del CGPJ contempla a todas las situaciones del Capitulo XI. De tal forma que incluye tanto los procedimientos que van por la modalidad del art. 177 LRJS como a la tramitación por otros cauces procesales pero donde se incorpore la alegación a la lesión del derecho fundamental (art. 184 LRJS), porque esa indicación igualmente está en el capítulo XI, de tal forma que no opera la suspensión

     

    ¿Cuál sería el criterio correcto?

    El criterio correcto es entender el RD 463/2020 en su literalidad

    La excepción de la viabilidad de la demanda en estado de Alarma está referida a los procedimientos de derechos fundamentales, no a los procedimientos de despido (entre otros, a los que resulta obligado vehicularlo por su procedimiento específico -art. 184 LRJS-) donde además de la improcedencia del despido se indica que la decisión supone un ataque a los derechos fundamentales con la petición de la nulidad del despido y citación del Ministerio Fiscal

    Si se realizase una interpretación general del capítulo XI incluyendo a los procedimientos que se excluyen del mismo (no de sus especialidades) sería una situación ilógica, porque esos procedimientos (entre ellos el de despido) no están regulados en el capítulo XI de la LRJS que es urgente a todos los efectos, y siendo preferente respecto de todos los otros procedimientos que tenga el juzgado (art. 179 LRJS).

    Además,  el procedimiento de despido con alegación de vulneración de derechos fundamental, en su modalidad procesal recogido en el capítulo II, no es preferente respecto de todos los otros procedimientos que tenga el juzgado por la alegación principal o subsidiaria de la nulidad por lesión de derechos fundamentales junto a la improcedencia.

     

    ¿Cuándo puedo formular la demanda sin riesgo a denuncia de la caducidad de la acción?¿Puedo presentar una medida cautelar antes del día 4 de junio 2020?

    Dentro del plazo del ejercicio de la acción de demanda de despido (20 días hábiles)

    Ahora bien, este procedimiento de despido alegando también la lesión de un derecho fundamental no se puede ejercitar hasta el día 4.06.2020, tan sólo, a través de abogado y por vía telemática presentar una solicitud de medida cautelar, alegando se trata de pedir la suspensión de efectos de la decisión extintiva, al resultar una situación de enjuiciamiento inaplazable, con traslado al Ministerio Fiscal.

    Por tanto, aquellos que todavía no ha formulado la demanda de despido con lesión de derechos fundamentales y esperan hasta el día 4 de junio 2020 al tiempo que presentan la conciliación previa, o la han presentado en el juzgado ahora dando por cumplida la conciliación no realizada, no les ha caducado la acción de nulidad, sino que tanto la nulidad y la improcedencia del despido se enjuiciará cuando se abran los juzgados.

    Por tanto, esos despidos con alegación de vulneración de derecho fundamental en la decisión extintiva la acción se encuentra suspendida hasta el día 4 de junio 2020, sin que haya caducado la acción de nulidad.

    Reciban un cordial saludo.

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  • La inclusión del dato de la inmunidad al COVID-19 en el currículum para encontrar trabajo

    A raíz del estudio de Seroprevalencia, se ha analizado a un colectivo de personas, y se ha realizado una estimación general de las personas que tienen anticuerpos del virus y una supuesta inmunidad. (Estudio Nacional Epidemiológico  (ENE) de la infección SARS-CoV2 en España de 27.04.2020), con participación voluntaria de ciudadanos en PRUEBAS SEOLÓGICAS para saber si esos ciudadanos tienen anticuerpos frente al virus y para conocer el porcentaje o estimación de los mismos  que ha desarrollado anticuerpos frente al nuevo coronavirus SARS-CoV2 (concepto conocido como seroprevalencia) respecto a la población general, participante en el ENE-COVID-19

    Así, lo que sería un dato extravagante, señalar en un currículum un dato de salud u epidemiológico (p.ej. tengo la cartilla de vacunaciones completa), ha pasado a primera plano de actualidad tras la aparición en algunos buscadores de empleo de candidatos con anticuerpos y supuestamente inmunes al COVID-19.

    Por ello, el Doctor Fernando Simón  (director del Centro de Coordinación de Emergencias del Ministerio de Sanidad) señaló en la rueda de prensa del día 16.05.2020 que el dato de la inmunidad al coronavirus en el currículum para encontrar trabajo podía “llegar a discriminar a la personas”.

    Puede ser que exista un entendimiento incorrecto de lo que significa tener anticuperpos del COVID-19 y que ello predispone para no causar en baja médica laboral  ni contagiar a otros compañeros o usuarios,  en un futuro rebrote de la epidemia, por ello nos interesa el plano legal de tal inclusión en un Currículum.

    (1) La inclusión de la inmunidad en los buscadores de trabajo por internet

    La publicidad de oferta de trabajo incluyendo datos sobre un perfil sanitario concreto (candidatos inmunes al covid-19 o con antincuerpos) sería:

    A) Es una medida inconstitucional.

    Se vulneraría el art. 14 CE que establece el derecho constitucional a no ser discriminado  por una “condición social o personal”, cualquier persona sana y válida para trabajar sería excluida por no tener anticuerpos, produciéndose la discriminación al tener en consideración una circunstancia personal o genética, que no aporta al trabajo un mayor valor.

    De igual forma que no se puede incluir en una oferta de trabajo un aspecto personal que no tiene nada que ver con las tareas a realizar ni con los requerimientos del puesto, el requerimiento de supuesta inmunidad al no aportar un dato funcional sino social o prejuicio, sería discriminatorio.

    ¿Hay un deber empresarial de Protección de seguridad y salud laboral que ampara solicitar un candidato inmune al Covid-19?

    El art. 14.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL), establece el derecho del trabajo a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber u obligación empresarial frente a los riesgos laborales.

    El coronavirus es un riego sanitario general de la población, que salvo el trabajo con agentes biológicos no se incluye en la evaluación de riesgos en el plan de prevención de riesgos laborales (art. 16 LPRL)

    Por ello, dentro de esas medidas sanitarias, se ha dispuesto en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, las medidas relativas a :
    “los trabajadores tengan permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos. Asimismo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de aproximadamente dos metros, se asegurará que los trabajadores dispongan de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo”

    En el supuesto de trabajo con agentes biológicos, hay una obligación del empresario de ser garante de la seguridad del resto de trabajadores, dando los equipos de protección, pero no solicitando candidatos inmunes para ahorrar en equipos o para suplir las limitaciones de los equipos de protección.

    Cuando se trata de una emergencia sanitaria, el empresario puede tomar medidas y recabar datos de la salud  de clientes y del resto de trabajadores , al suponer el deber legal una excepción a la regla general del consentimiento previo del tratamiento de los datos de carácter personal (entre ellos la salud, la temperatura corporal) del   art. 9.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, pero ello no ampara la contratación de trabajadores inmunes.

    ¿Hay profesiones donde entre las cualidades para realizar las tareas del puesto se encuentre fortaleza de salud o inmunidad?

    -Un Auxiliar de geriatría en un residencia o un empleado del hogar, ¿se exige en el puesto inmunidad al tratar con usuarios de riesgo de transmisión y letalidad alta en el COVID-19?,

    No,  pues se trataría de un requerimiento excesivo, no sólo porque no se sabe científicamente si también puede transmitirlo, sino porque no se trata de un requisito de idoneidad frente a otro sanitario o auxiliar que puede usar la protección y realizar la tarea perfectamente.

    -Un guía turístico que realiza traslados de grupos internacionales ¿se exige en las tareas la inmunidad al requerirse tener que aportar un “pasaporte sanitario” de un país a otro?

    En este caso, de exigencia de un pasaporte sanitario comunitario para viajar  o  certificado de inmunidad (emitido por Chile) se trataría de una medida de Salud pública de control en frontera de los países (normativa sobre las condiciones a los servicios de movilidad, en orden a la protección de personas, bienes y lugares),  pero que sólo certifica que no tienes los síntomas del COVID-19 o que ha sido negativo la prueba del test PCR, pero un requerimiento propio de su tarea profesional de guía en sí misma.

    B) es una medida ilegal

    En el art. 17 del Estatuto de los trabajadores se prohíbe tal discriminación  y además de incluir un dato personal de salud, de especial protección por la Ley de protección de datos

    C) es una medida que constituye un ilícito administrativo.

    En el art. 16.1 c) de la Ley sobre Infracción y Sanciones del Orden social, calificada como infracción muy grave, sancionable por la Inspección de Trabajo (de oficio o a denuncia).

    (2)  ¿Puede el candidato o solicitante de empleo en su CV incluir del dato médico de la inmunidad al COVID-19?

    Desde el plano moral, señalar que es increíble que el trabajador se promocione así.

    Desde el plano jurídico:

    -Como es un criterio de discriminación debería ser obviado por el candidato y no incluirlo además los datos deben ser ciertos, conforme a la buena fe en la fase precontractual.

    -La dificultad de acreditación del “mérito” de salud y sus consecuencias legales.

    No hay un certificado oficial de la  PRUEBA SEOLÓGICA del participante en el ENE-COVID-19, La MUESTRA DE SUERO  obtenida y enviada al  Centro Nacional de Microbiología, no es un documento médico que se puede aportar  para  acreditar la inmunidad ante la empresa

    Tampoco la inmunidad no se acredita con el resultado negativo de la prueba del test PCR, cuya copia no te facilitan, ni puede el candidato ir al centro de salud y pedirla

    En alguna Comunidad Autónoma (Castilla y León) existe una aplicación del teléfono móvil donde se puede obtener un certificado de no haber tenido las secuelas del COVID-19, pero no un certificado de inmunidad.

    -La consecuencia de incluir el dato de la inmunidad puede ser de nulidad del contrato efectuado (por falsear una candidatura), en dos casos:

    si el empresario te pide que lo acredites oficialmente

    si luego desarrollas la enfermedad (por ejemplo, como un conductor camión que dice que no ha perdido nunca los puntos y luego hay un expediente en tráfico que no había sido notificado)

    -Los departamentos de selección de las empresas, deben guardar dos prevenciones:

    — si en la entrevista sale el tema de la inmunidad, ya sería un asunto donde se podrá ir al juez por discriminación, tanto si ha obtenido la selección del puesto como si no lo ha obtenido.

    –en los modelos de Currículum a disposición de los candidatos, se debe evitar que incluyan datos sensibles, (Datos genéticos, biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona, o datos de salud física o mental) indicando que datos obtenidos a través de este formulario o curriculum vitae, quedarán incorporados y serán tratados  en un fichero mixto denominado RECURSOS HUMANOS,  titularidad  de la empresa con la finalidad única de  mantener informado al candidato sobre  gestión y selección  del personal y recursos humanos.

    Reciban un cordial saludo.

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  • RDL 18/2020 ampliación del plazo de los ERTE de suspensión por fuerza mayor y trabajadores que retoman actividad en reducción de jornada

    En el BOE del miércoles 13 se publica el RD-L 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo que regula los siguientes aspectos:

    • -EMPRESAS QUE NO RETOMAN ACTIVIDAD PORQUE CONTINÚAN LAS CAUSAS DEL ERTE FM: la vigencia hasta el 30.6.2020 de los ERTE de suspensión o reducción de jornada por Fuerza mayor en sectores que NO retoman la ACTIVIDAD  en las primeras fases de las desescalada, con independencia del fin del estado de alarma o sus prórrogas.

    Duración de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) o económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) TEMPORAL por causa del COVID-19.

    Se modifica  el art. 25.2 b) del RD-Ley 8/2020 y la  D.A. 1ª del RD-Ley 9/2020 la duración del ERTE

    -Los ERTEs de fuerza mayor  estaban vinculados al estado de alarma y sus prórrogas.
    -Los ERTEs económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19 no podrá extenderse más allá del periodo del calendario fijado y mientras mantenga la situación extraordinaria del COVID-19.

    Ahora el ERTE de fuerza mayor estará vigente (si no se retoma la actividad antes) hasta el 30.06.2020.

    Mantendrá la exoneración de cuotas a la Seguridad Social, como hasta ahora.

    • -TRABAJADORES EN DESEMPLEO POR ERTE QUE CONTINÚA AL MANTENERSE  LAS CAUSAS: la vigencia hasta el 30.6.2020 de la prestación por desempleo de los trabajadores afectados por los ERTE de suspensión o reducción de jornada en sectores que no retoman la actividad en las primeras fases de las desescalada, con independencia del fin del estado de alarma o de sus prórrogas.

    Duración de la prestación por desempleo por suspensión o reducción de jornada y fijos discontínuos

    de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) o económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19.

    -DESEMPLEO DEL TRABAJADOR COMÚN. Las prestaciones por desempleo vinculadas al ERTE de FM o ETOP que no “consumen” o no “gastan” desempleo y no exige el periodo previo de cotización de 12 meses durarán hasta el día 30.6.2020.

    -DESEMPLEO DE LOS FIJOS DISCONTINUOS. Las prestaciones por desempleo de los fijos discontinuos (art. 25.6 RDL 8/2020 y D.F. 8 RDL 15/2020) durarán hasta el día 30.6.2020, si se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:

    -en inactividad (previo al llamamiento)  si no se realiza el llamamiento por ERTE podrá tener ayuda de prestación por desempleo, aun no teniendo carencia ni gasta desempleo
    -teniendo actividad, se interrumpen sus servicios por covid-19, podrá cobrar por desempleo consumiendo o gastando la prestación, y a su finalización con un plus de 90 días extras
    -en inactividad (previo al llamamiento) si se realizase su inclusión en ERTE podrá continuar prestación por desempleo, aun no teniendo carencia ni gasta desempleo

    -POSIBLE AMPLIACIÓN PARA LOS FIJOS DISCONTINUOS HASTA DICIEMBRE. Las prestaciones por desempleo de los fijos discontinuos (art. 25.6 RDL 8/2020 y D.F. 8 RDL 15/2020) durarán hasta el día 31.12.2020, si se encuentran en alguna de la siguiente situación:

    -en inactividad (previo al llamamiento) en fijo discontinuo no llamado a prestar servicios durante el estado de alarma (si la temporada comienza en julio), si no tenia carencia o tiempo suficiente de cotización previo, estará en desempleo extraordinario sólo con un plus de 90 días y por el 80% del IPREM, haciendose cargo el SEPE

    • – EMPRESAS QUE RETOMAN ACTIVIDAD:  —>  ERTE de fuerza mayor “parcial”, retomando la actividad de una “parte de la empresa” o reactivación paulatina, con el llamamiento de parte del personal  (sustitución de la suspensión por reducción de jornada)

    La empresa si puede retomar la actividad por la fase de la desescalada se pueden dar TRES  SITUACIONES o escenarios DE REINICIO EN LA FASE 1:

    |1) CON TODO EL PERSONAL

    ⇓⇓

    | -se renuncia al ERTE

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel

    |2) PAULATINA INCORPORACIÓN (FUERZA MAYOR PARCIAL)

    ⇓⇓

    | -No se comunica la Autoridad Laboral

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel  desafección o periodo de actividad

    |3) MODIFICA MEDIDA SUSPENSIÓN POR REDUCCIÓN JORNADA F. MAYOR

    ⇓⇓

    |- se comunica a la Autoridad Laboral renuncia y nueva solicitud medida red. j.

    |-se comunica al SEPE la solicitud el excel de desafectación total o parcial

    Con la reapertura en actividad permitida (ligada a la fase 0-1-2-3 de la desescalada) con fecha de efectos desde el día 11.05.2020 (fase 1).

    la empresa comunica en 15 días a la Autoridad laboral la RENUNCIA  al ERTE de FM de suspensión de trabajo,  (al igual en  TGSS y desempleo), para pasar el ERTE de fuerza mayor “parcial” bien de parte de la plantilla o bien de reducción de jornada de parte de la plantilla.

    La llamada a los trabajadores es obligatoria: “deberán proceder a reincorporar” a los del ERTE, en la “medida necesaria para el desarrollo de su actividad”

    –> P. Ejem. si remota un área de actividad de las dos que tiene, llamará y desafectará paulatinamente, primero al 50% de la plantilla del ERTE y luego al resto.

    – Para la empresa, ese ERTE de fuerza mayor “parcial” tendrá una exoneración parcial de cuotas a la seguridad social

    exoneración de cotización por los trabajadores del ERTE reincoporados:

    85% de las cuotas de esos trabajadores reincorporados

    • La empresa en mayo  abonará sólo  el 15% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores desafectados del ERTE  (las empresas grandes el 40% por las grandes)-;
    • En junio se abona el 30% de las cuotas para las pequeñas empresas -el 50% para las grandes)

    exoneración de cotización por los trabajadores continúan en el ERTE no reincoporados:

    60% de las cuotas de esos trabajadores reincorporados

    • La empresa en mayo  abonará sólo  el 40% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores que cobran el desempleo del ERTE  (las empresas grandes abonarán el 55% de las cuotas)

    ¿SE HAN CAMBIADO LAS REGLAS DE JUEGO?¿POR QUÉ SE COTIZA AHORA SI ANTES EXONERADO?

    • HAN CAMBIADO LAS CONDICIONES CON LA DESESCALADA, Y AHORA HAY OBLIGACIÓN DE COTIZAR AL RETOMAR ACTIVIDAD PAULATINA DEL ERTE DE FUERZA MAYOR.
    • La regla general, conforme el art. 273.2 LGSS (protección por desempleo), los ERTEs supone para la empresa que tiene la obligación de cotización:  la empresa ingresará la aportación de cuota de seguridad social y el SEPE solo la aportación del trabajador realizado el descuento, pero para el ERTE fuerza mayor el art. 24 RD-Ley 8/2020 se bonificó al 100% a los autónomos o pymes y a la empresas grandes (estando o no al corriente de las cotizaciones -art. 20 LGSS-)  se les exonera el 75%, durante el estado de alarma,
    • –> si con la fase 1 la empresa se desvincula del fin del ERTE con el estado de alarma y se retoma actividad, también decae esa exoneración de cuota del RD-Ley 8/2020, fijando  ahora en el RD-L 18/2020 otras exoneraciones diversas con la reactivación durante el estado de alarma que la cotización de mayo y junio sigue siendo inferior a la cotización ordinaria de ERTE del art. 273.2 LGSS (y además hay la posibilidad de solicitar una moratoria de pago de cuotas durante 6 meses, sin intereses)
    • En este nuevo ERTE parcial, en todo caso, se exonera de cotización a la seguridad social, con el siguiente esquema:
      A) cotización de los que retoman actividad:
      sólo se cotiza por el 15% en el mes de mayo y 30% mes de junio de la parte de la plantilla de los trabajadores que se reincorporan.
      B) cotización de los que siguen en suspensión:
      La parte de la plantilla que no se reincorporan y siguen en ERTE de suspensión se cotiza por el 40% y por el 55%
    • Atención: Para los trabajadores que han reiniciado actividad en su jornada completa, pierden la condición de “colectivo vulnerable” respecto de los beneficios y ayudas vinculadas a tal consideración (moratorias hipotecarias, ayudas a alquiler); no así en jornada parcial.
    • Se excluyen de los beneficios de exoneración de cuotas a la seguridad en los ERTE de fuerza mayor de suspensión o reducción a:
    • A) Las compañías que han retomado la actividad plenamente
    • B) – Las compañías que:
    • – tomen el acuerdo de repartir dividendos a sus accionistas.
    • – con sede en territorios considerados paraísos fiscales (no se dice nada sobre jurisdicción o centros off-shore)
    • Para conocer dichos territorios:
    • Desde el año 2015 la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda emite informes en el que establece de forma expresa que “la vigente lista de territorios, con las modificaciones derivadas y que se deriven de lo establecido en el Real Decreto 116/2003, seguirá siendo de aplicación en tanto no se apruebe una nueva relación, sobre la relación de países y territorios a los que cabe atribuir el carácter de paraísos fiscales (Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio).
    • La prohibición de despedir en 6 meses o salvaguarda de empleo tras fin del ERTE
    • La D.Final 1.3 del RDL 18/2020  modifica la D.A. 6ª del RDL 8/2020 para tener en cuenta las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular la estacionalidad del empleo/temporada de actividad
    • Se permite a la empresa  la extinción del contrato de los trabajadores del ERTE en los siguientes 6 meses si:
    • -Por sentencia del  juez considera que había una razón disciplinara para el despido
    • -Por la dimisión del trabajador, su muerte o jubilación / incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez
    • -Por el  fin del llamamiento de los fijos-discontinuos, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
    • -Por la finalización del tiempo o el servicio/obra en los contratos temporales, incluso cuando finaliza por no poder realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
    • En ninguno de estos supuestos habrá consideración de una extinción en fraude de ley.
    • Las consecuencias para los despidos y las extinciones por casuas económicas no justificadas producidos en los 6 meses siguientes a la reincorporación de la actividad es:
      se devuelven todas las cuotas bonificadas al 100% de la cotización a la seguridad de los trabajadores acogidos al ERTE, con intereses y recargos.
    • -No deberán devolver esas bonificaciones las empresas con deudas generalizadas con la Administración o en situación concursal (concurso de acreedores)
    • -No deberán devolver esas bonificaciones las empresas que despidan a trabajadores no afectados por el ERTE, a los no incluidos.
    • La Inspección de trabajo tendrá en cuenta las características específicas de los distintos sectores y las empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
    • Los  nuevos ERTEs en las fases 1 a 3. Los ERTEs por ETOP  post  fin estado alarma por COVID-19
    • Son compatibles o simultáneos con ERTE por fuerza mayor “parcial” ocasionado por el Covid-19 
    • Si se realizan tras el final de un ERTE por fuerza mayor por Covid-19, por ejemplo, el 15.07.2020, cuando se ve que no hay actividad, los efectos retroactivos para las suspensiones podrán ser desde el 30.06.2020 y no cuando se alcance acuerdo y se comunique a la autoridad laboral.

  • Orden 388/20 Medidas extraordinarias de protección de la salud a cumplir por las empresas en las fases desescalada para prevenir el contagio de coronavirus

    En el BOE de 3 de mayo se publicó la Orden SND/388/2020, por la cual se establecen las condiciones de apertura al público de determinados comercios y servicios y la apertura de archivos así como la práctica del deporte profesional y federado

    Así pues, se establecen las condiciones concretas y las medidas de Prevención de riesgos Laborales que deben cumplir el pequeño comercio minorista, la hostelería y restauración y los archivos, para la apertura del día 4 de mayo de las actividades permitidas en esa fecha y en sucesivas fases de desescalada.

    Se trata de una serie de MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DE PROTECCIÓN DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES que complementan a las relativas en materia de seguridad e higiene laboral previamente adoptadas, como prevé el art. 33 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, respecto del desarrollo de la actuación sanitaria de crisis en coordinación con los representantes de los trabajadores y empresarios.

    1.- PROTOCOLOS POR SECTORES DE APERTURA AUTORIZADA

    Estas medidas  pueden ser complementadas por las comunidades autónomas, con la finalidad de eliminar o reducir el origen de las causas de riesgos de contagio en el centro de trabajo, sin considerarlo un riesgo biológico en la empresa, al no estar (el riego al agente biológico) entre las condiciones ambientales de trabajo.

    Así se ha dictado por las Comunidades autónomas medidas complementarias en:

    -Los sectores de reparto a domicilio, peluquerías, comercio minorista y de servicios, talleres mecánicos, restauración, dentistas.

    -El sector de las oficinas

    -El sector de las empresas de seguridad

    -El sector de la limpieza

    -El sector de taxi y del transporte de mercancías

    -Las clínicas, centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada en régimen ambulatorio.

    -El sector de la construcción.

    Son medidas tendentes a establecer la obligatoriedad de medidas de distanciamiento entre trabajadores y de manipulación de productos para reducir el riego de transmisión del covid-19

    2.- ESQUEMA DEL PROTOCOLO

    Podemos resumir las medidas en los siguientes grupos:

    A).- Información a la empresa por los trabajadores que se incorporan sobre si tienen síntomas compatibles con el COVID-19  el día anterior o en momentos previos a la vuelta al trabajo.

    (tos, pérdida del olfato y sabor, resfriado, moquillo, subida de la temperatura) –> ver formulario –>

    B).- Medidas sanitarias preventivas:

    Consistente en elaborar un protocolo COVID-19 o pautas de actuación en la empresa, estableciendo carteles informativos sobre la precaución sanitaria que debe observarse en el centro de trabajo (distancias con otro trabajadores o personas, refuerzo de la higiene, equipos de protección individual con mascarillas y guantes, medidas de limpieza y desinfección del local

    C).- Actuación en caso de sospecha de contagio ya sea en el centro de trabajo o de trabajador en su domicilio.

    Aquí se enmarcaría la cuestionada medida (por desproporcionada al existir otros medios igual de útiles para evitar los contagios)  del control de la toma de temperatura al trabajador por termómetros infrarrojos o por cámaras térmicas, en sus diferentes cuestiones jurídicas abiertas:

    -si es una medida invasiva del derecho a la intimidad.

    -si se exige la voluntariedad en el consentimiento o puede ser obligatoria en el seno de la empresa.

    -si en su realización debe intervenir un profesional sanitario,  manteniendo la reserva de los datos médicos obtenidos a través de unos códigos anónimos (a fin de garantizar el derecho a la privacidad y reserva de acceso a los mismos).

    D).- Protección de los trabajadores especialmente sensibles.

    Con mamparas de protección de metacrilato, pantallas individuales, mascarillas, guantes e hidrogel, instalación de equipo de ozono (24 horas)

    E).- Medidas higiénicas de protección individual cuando exista desplazamiento fuera del local

    F).- Medidas de protección para los clientes y proveedores,

    Habrá que delimitar la zona de acceso al local, y en relación a las zonas comunes utilizadas por trabajadores y clientes/proveedores (aseos, mesas, puertas de acceso), se establece la obligatoria limpieza de la superficie cada vez que se utilice y desinfección del baño.

    Reciban un cordial saludo.

    (c) Javier Pozo

    https://www.abogado-javierpozo.com

  • RD-L 16  Orden y preferencia de las causas judiciales ¿Cómo será tramitado mi procedimiento laboral tras la reapertura de los tribunales?

    Durante el estado de alarma los tribunales están cerrados al público, sin celebración de acto de juicio, salvo para asuntos urgentes e inaplazables.

    Con el final del estado de alarma, se prevé un colapso en los juzgados y una obligada reorgazación de los asuntos suspendidos en estos 2 meses.

    El RD-Ley 16/2020 ha previsto un orden de reparto que deben seguir los jueces y los abogados, respectivamente,  en la tramitación y presentación de los procedimientos entre trabajadores y empresas, surgidos a raíz de las medidas de limitación para paliar la pandemia del COVID19, tanto para las empresas que mantienen la actividad, como las empresas concursadas o las que cierren.

     

    EL ORDEN DE TRAMITACIÓN QUE FIJA EL ART.7 RD-LEY 16/2020 ES EL SIGUIENTE:

     

    1) DURACIÓN DE LAS REGLAS DE PREFERENCIA DE UN ASUNTO FRENTE A OTRO.

     

    El RD-L fija un plazo de aplicación de las reglas de preferencia:

    Durante el periodo que transcurra desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales (que será el día de finalización del estado de alarma) hasta el 31 de diciembre de 2020

     

    Durante ese periodo unos determinados asuntos serán superurgentísimos y preferentísimos, respecto a los procedimientos declarados igualmente urgentes y preferentes por la normativa procesal (art. 43 LRJS).

    Estos asunto preferentísimos por COVID-19 se colocan al mismo nivel de urgencia que los procesos de tutela de los derechos fundamentales.

     

     

    2) ORDEN DE ASUNTOS PREFERENTES

    • Procedimientos superurgentísimos y preferentismos.

    Tendrán carácter urgente y preferente:

    • Los procesos por despido o extinción del contrato.

    -Impugnación de despidos

    Además de las causas comunes de impugnación del despido, será común la alegación de despido formulado en fraude de ley solicitando una indemnización adicional para compensar económicamente al trabajador por la decisión empresarial fraudulenta de despido, impidiendo un derecho reconocido al trabajador (por ejemplo, inclusión en el ERTE como a toda la plantilla y percepción del desempleo).

     

    -solicitud de extinguir el contrato por incumplimiento empresarial por impago de salario.(por impago de 3 nóminas seguidas).

    – solicitud de declaración de incumplimiento grave de las obligaciones empresariales (incluidas la de omisión sistemática de equipos de prevención, de limpieza y desinfección, finalizado el periodo de estado alarma y fuerza mayor)

    – solicitud de declaración del cambio en el trabajo/jornada/salario que ataca a la dignidad del trabajador; por ejemplo, dejándolo en la instalación cerrada de la empresa sin internet,  mientras el resto de compañeros está en teletrabajo, y él sin actividad y aislado, vaciando su tareas.

     

    • Los derivados del procedimiento para declarar el deber y forma de recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido recuperable

    -Demanda presentada por los representantes de los trabajadores por no haberse negociado la recuperación de las horas de los días 30.03 al 9.04.2020 fijada por la empresa (incumpliendo, El art. 3 del RD-L 10/2020 regula el modo en el que debe recuperarse las horas de este permiso retribuido obligatorio).

     

    • Los procedimientos por aplicación del Plan MECUIDA.

    – Solicitud al juez para la adaptación del horario y reducción de jornada (art. 6  del RD- Ley 8/2020, de 17 de marzo)

     

    • Procedimientos para la impugnación individual, colectiva o de oficio de los expediente de regulación temporal de empleo por las causas arts 22 y 23 RD-Ley 8/2020 y que dan derecho a la exención de la cuota de la seguridad social para la empresa.

    -Demanda de Impugnación de:

    -la resolución de la autoridad laboral del ERTE de fuerza mayor

    -la decisión empresarial de aplicar un ERTE organizativo para paliar los efectos derivados del COVID-19

    Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo, las demandas presentadas por los sujetos legitimados (sindicatos, presentación legal de los trabajadores o comisión Ad hoc) dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores.

    -Demanda individual de inclusión en un ERTE

    Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de modificación del contrato, o por suspensión del contrato en caso de ser plural.

     

    • Para hacer efectiva la modalidad trabajo a distancia (teletrabajo) o adecuación condiciones de trabajo (art. 5 RD-Ley 8/2020).

    -Demanda por la falta de abono de los gastos incurridos en la compra de material para el teletrabajo autorizado por la empresa.

     

    3) ACTUACIONES JUDICIALES Y JUICIOS INAPLAZABLES DURANTE EL ESTADO DE ALARMA.

    Estos procedimientos son los que se podrían estar celebrando ahora durante el estado de alarma, y que no necesitarían recolocación.

    Las Instrucciones del Consejo General del Poder Judicial (y las actas de la sesión de los  Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma ) señalan la celebración únicamente de juicios declarados urgentes y de tramitación preferente por la ley, pero siempre y cuando resulten inaplazables.

    • Procedimiento de medidas cautelarísimas inaplazables.

    La adopción de medidas cautelares se condiciona a la urgencia, medida por la existencia de un periculum in mora (riesgo que el paso del tiempo hasta el juicio haga perder el sentido del objeto) y la apariencia de un buen derecho; y ello, a los fines de asegurar el resultado del juicio y en evitación de situaciones de indefensión material.

     

    • Los procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas

    Es preciso que se indique en la demanda  que es urgente e inaplazable resolución.

     

    • Los procesos relativos a derechos de adaptación de horario y reducción de jornada

    Se trata del denominado Plan MECUIDA (Art. 6 RD-Ley 8/2020), que hemos visto antes.

     

     

    4) OTRAS ACTUACIONES JUDICIALES URGENTES PREVISTAS POR LA LEY.

    Estos procedimientos serán los segundos en el orden de recolocación de asuntos suspendidos o los de nueva entrada.

    La normativa procesal laboral ya contemplaba como procedimientos urgentes los siguientes:

    -las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo (Arts. 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores),

    -movilidad geográfica,

    -modificación sustancial de las condiciones de trabajo,

    -suspensión del contrato y reducción de jornada por causa económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor,

    -la de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 139 LRJS),

    -impugnación de altas médicas,

    -vacaciones,

    -materia electoral,

    -conflictos colectivos,

    -impugnación de convenios colectivos

     

    5) CONSULTA DE EXPEDIENTES TRAS EL FIN DEL ESTADO DE ALARMA

    Una vez alzado el estado de Alarma y durante los 3 meses siguientes, el ciudadano o abogado que quiera ver el expediente judicial (por ejemplo si ha sido citada la empresa o si se ha consignado la indemnización) debe pedir cita previa en el juzgado (no se indica si por teléfono o correo electrónico) para que le día y hora para la consulta.

    Reciban un cordial saludo.

    https://www.abogado-javierpozo.com

     

  • Gestión del subsidio desempleo especial COVID19 de empleadas del hogar

    Ya conocemos el procedimiento para gestionar el subsidio extraordinario de desempleo por COVID19 de las empleadas del hogar, ha tardado un mes, pero ya se puede pedir desde el día 5.5.2020 ante el SEPE, por vía electrónica/telemática.

    En el boletín Oficial del Estado del lunes 4.05.2020 se publica la Instrucción

    Resolución de 30 de abril de 2020, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se desarrolla el procedimiento para la tramitación de solicitudes del subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social regulado en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

    RESUMEN DE LOS TRÁMITES DE LA PRESTACIÓN:

    El SEPE (entidad gestora del desempleo) se hará cargo del salario y gastos por falta de actividad de la empleada del hogar:

    siempre que se cumplan estos requisitos:

    1.- Tenga contrato y alta en la Seguridad social en el régimen especial de Empleadas del hogar (no en el régimen general por una empresa aunque fuera a pisos) al momento del estado de Alarma

    2.- Que haya terminado su contrato durante la situación de alarma y esta extinción (por desistimiento, despido por no poder cumplir su horario…) se debe a la crisis sanitaria del COVID-19

    3.- Que se haya suspendido su contrato (ERTE de empleadas del hogar) o se haya reducido sus horas por no poder cuidar a personas con riesgo de contagio (mayores de 70 años, o con dolencias previas)con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19.

    El SEPE ha publicado las instrucciones de tramitación y están puestas a disposición de empleadores las solicitudes y los formularios.

    ↓↓ en el siguiente enlace puede realizar los trámites telemáticos ↓↓ en la siguiente web

    formulario disponible en la sede electrónica (SEPE) en la sección PERSONAS y deberá ser debidamente cumplimentado

    https://sede.sepe.gob.es/portalSede/flows/procedimientos

    El procedimiento de suspensión de los empleados de hogar por riesgo  es más sencillo en los trámites que un ERTE de una empresa normal.

    -El cabeza de familia/empleador indica la situación de riesgo que da origen a esa suspensión con una comunicación responsable ante la Tesorería General de la Seguridad Social de su provincia

    – la empleada deberá presentarlo ante el Servicio Público Estatal de Empleo (SEPE)

    vamos a ver esos trámites:

    a) TRÁMITE DEL EMPLEADOR DEL HOGAR ante la T.G. de la Seguridad Social

    –> a.1.) se realiza una declaración de variación de datos y se adjunta la declaración responsable del riesgo de contagio

    ejemplo de un modelo de declaración responsable

    MODELO DE DECLARACIÓN RESPONSABLE:

    D. ________________ Empleador/a titular del hogar familiar en  la vivienda sita en ______________________ y __si/no____realizo el ingreso de la cuota mensual de la seguridad social de la empleada.  mi TELÉFONO Y CORREO ELECTRÓNICO son Teléfono 1_________Teléfono 2__________Correo electrónico_________

    DECLARO que la situación laboral de mi empleada/o encuadrado/a en el Sistema Especial para Empleados de Hogar durante el Estado de Alarma con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19:
    __ 1) Se ha visto extinguida definitivamente por despido o desistimiento del contrato
    __ 2) Se ha visto modificada temporalmente por reducción total o parcial de la jornada
    __ 3) Se ha visto modificada por una reducción y después por una extinción en un mismo mes

    Que los datos y salario del Empleado/a de hogar solicitante del subsidio extraordinario son:

    nombre Dª_____________________________ dirección ______________ salario euros/mes________
    __si/no__ Se ha acogido al permiso retribuido recuperable (30 marzo al 09 abril)

    Con la presentación de este documento DECLARO RESPONSABLEMENTE que mi empleada/o de hogar Dª_______________ha dejado de prestar servicios, total o parcialmente,
    con carácter temporal, a fin de reducir el riesgo de contagio, por causas ajenas a su voluntad, en mi domicilio con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19.
    DECLARO bajo mi responsabilidad  que son ciertos los datos que consigno en la presente solicitud y manifiesto que quedo enterado de la obligación de
    comunicar al Servicio Publico de Empleo Estatal cualquier variación que pudiera producirse en lo sucesivo

    Fecha y firma del empleador de de 2020

    Firmado

    –> a.2) se realiza una variación o una baja en la TGSS, respectivamente

    En la Comunicación a la TGSS  se adjunta la declaración responsable o la carta de desistimiento o despido, respectivamente.

    b) TRÁMITE DE LA EMPLEADA  ante el SEPE con los 2 nuevos formularios

    La empleada del hogar deberá:

    -descargarse la solicitud y el formulario de la declaración responsable,

    -cumplimentar y rellenar la solicitud

    -presentar ambos documentos en la web del SEPE, o cualquier registro público o en las oficinas de correo, por correo administrativo, dirigido al SEPE.

    esos documentos están disponible en la sede electrónica (SEPE) en la sección “PERSONAS” https://sede.sepe.gob.es/portalSede/flows/procedimientos

    La empleada del hogar debe realizar los trámites ante el SEPE en el plazo de 1 mes desde el riesgo del contagio (RD-Ley 11/2020), si bien en la Instrucción del SEPE  (BOE 4.05.2020) lo ha ampliado, y señala que el plazo comienza el día 5.05.2020 y finaliza con la fecha del fin del estado de alarma.

    La duración del subsidio

    se aplica la vigencia en la prestación prevista en el Real decreto-ley 11/2020, durante el estado de alarma y hasta  un mes después de su terminación.

    reciban un cordial saludo

    https://www.abogado-javierpozo.com

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