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Vamos a analizar cada una de estas tres aclaraciones legales.

1.- Los requisitos formales de los ERTEs por fuerza mayor temporal del art. 22 del RDL 8/2020

1.1. Control del fraude en los ERTEs de fuerza mayor.

Respecto a unas determinadas actividades cerradas (de forma directa o inmediata) por orden gubernativa, el Gobierno permitió que se pudiera presentar un ERTE de tramitación sencilla y de finalización urgente (5 días, ampliable a 5 días más con informe de la Inspección de trabajo), con una doble finalidad:

-los trabajadores incluidos en el ERTE pudieran percibir prestaciones por desempleo en todos los casos

– las empresas pequeñas no asumieran costes laborales ni de seguridad social por el cierre.

Las Gestorías y despachos de abogados se lanzaron a la carrera de presentar un ERTE por fuerza mayor, considerando:

– se podía presentar siempre un ERTE por fuerza mayor temporal amparada en el art. 22 del RDL y por 2 meses; → ¡ páginas web low cost que se ofrecen a realizar los trámites de una empresa que no conocen y  si cuela, cuela!.

– el silencio en responder por la Administración, lo autorizaba;  → ¡fue ella quien se puso el plazo de 5 días, no nos culpen!.

– el  escaso o  nulo filtro revisor de la Administración desbordada por la avalancha;  → ¡sin funcionarios suficientes ni personal adaptado al teletrabajo!.

Ahora el Gobierno establece la barrera a posteriori con las siguientes medidas:

• A) El calendario del ERTE de fuerza mayor temporal

Nada de 2 meses de suspensión aprovechando el silencio administrativo…,

El calendario de suspensión estará limitado al periodo señalado como Estado de alarma sanitaria (RD 463/20 y su prórroga en el  RD 476/20 del 27.03).

Se deja claro un principio jurídico por el cual →  “no se puede conseguir por silencio Administrativo positivo lo que se denegaría por resolución conforme aplicación del ordenamiento jurídico”

A fecha actual será se extenderá, en las mismas condiciones, hasta las 00:00 horas del día 12 de abril de 2020; por tanto, un minuto después  se retoma el trabajo y se abren los centros automáticamente.

• B) El fraude de causa falsa de los ERTEs de fuerza mayor temporal

La Inspección de Trabajo, en base a la LISOS, ya establecía multas a las empresas que presentan documentación falsa (por ejemplo, partes de baja voluntaria en la Seguridad Social sin firma del trabajador..) pero para aclararlo se establece:

Habrá sanción (multa) y devolución de cantidades (restitución) de las prestaciones por desempleo abonadas de sus trabajadores  a las empresas que se soliciten “medidas de regulación del empleo” sin causa o vinculación con las circunstancias del art. 22 y 23 del RDL

1.2. Requisitos administrativos de los ERTEs de fuerza mayor para una agilización.

El SEPE y la TGSS habían publicado unas instrucciones en las RRSS que ahora se convierten en Ley.

La obligación formal
La comunicación colectiva de la empresa para el reconocimiento de la prestación a todos los suspendidos por el ERTE deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días (hábiles) a contar desde
-la solicitud del expediente de ERTE regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor (del art. 22 del RDL 8/202)
-la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso del ERTE por causas objetivas (art 23).

2.- La interrupción del cómputo de los contratos temporales incluidos en el ERTE

Todos aquellos contratos temporales, incluyendo los formativos, de relevo o de interinidad, que se suspendan por inclusión en ERTE verán interrumpido el cómputo de la duración de los contratos y el de los períodos de referencia vinculados a su duración.

Estableciendo un símil, a objeto de fijar el objetivo de la regulación, podríamos decir:

Que el Gobierno establecería por Ley a todos los contratos temporales una previsión similar a la comúnmente establecida al pactar el periodo de prueba:  la duración de los periodos de prueba se amplía cuando caes en incapacidad temporal, que se suspende y no se toma en cuenta ese periodo no trabajado, pues aquí de forma parecida.

→ Antes del 28.03.2020, sin esta previsión legal, la inclusión en un ERTE de un trabajador temporal supondría su despido si llegaba el fin del contrato dentro del calendario del ERTE, informando la empresa por carta del fin del contrato

ATENCIÓN: Podrá surgir un trato diferente de esos trabajadores según sea la fecha de inclusión (antes del 28.03 o después)  y  el tipo de ERTE, puesto que respecto de los ERTEs del art. 23 del RDL 8/2020 donde el empresario no tiene obligación de incluir a toda la plantilla, como si sucede en los ERTEs del art. 22 del RDL 8/2020 por fuerza mayor temporal por cierre gubernativo de la actividad.

Se abriría así la posibilidad de alegar una discriminación en la inclusión por razón de temporalidad prohibido por la normativa de la Unión Europea.

→ como la empresa que se acoge a un ERTE del art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (sin pagar cuotas de seguridad social) tiene obligación de MANTENER el nivel de empleo en la empresa durante los 6 meses posteriores al fin del ERTE, lógicamente NO SE INCUMPLE  cuando ese contrato temporal que se retoma tras fin de ERTE al que le quedaban unos días se extingue, porque es la propia condición impuesta por la Ley que se extinguirán.

⊗ El trabajador temporal que finaliza su contrato tras el fin del ERTE tras cumplirse los días que le quedaban antes del ERTE, podrá impugnar la finalización del despido ante el juez, pero será dudoso que pueda alegar las causas comunes de contratación fraudulenta por no ajustarse al periodo previamente fijado,  ni tampoco su nulidad por ir contra el condicionante legal de mantenimiento de empleo.

3.- La improcedencia de los despidos por la situación sanitaria del COVID19

El Gobierno establece que el despido alegando la crisis del COVID19 es improcedente.

Es decir, desde el 27.03.2020 automáticamente se considera NO JUSTIFICADA la alegación empresarial de despido por la situación económica u organizativa por el COVID19

La consecuencia será la CONDENA AL PAGO de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año trabajado, con un máximo topado del sueldo de 2 años

ATENCIÓN: No supone el reingreso en la empresa, se podría conseguir una declaración de NULIDAD o una  INDEMNIZACIÓN ADICIONAL A LA IMPROCEDENCIA REPARADORA  DEL FRAUDE SUFRIDO cuando el juez de lo social considere que la carta de despido esconde un fraude de ley o abuso de derecho, Sentencia del año 2015 del TJUE Caso Arjona

en los puestos siguientes:

• pudiera ser en los supuesto de interrupción de la contratación temporal NO RESPETADOS por el empresario, que procede a despedir sin que pueda justificar la causa a fin de no cumplir la Ley.
• pudiera ser en los supuestos de despido disciplinario  sin base alguna con una carta de despido muy floja (una reducción del rendimiento), que encubre un despido objetivo encubierto por situación derivada del COVID19  que al limitarse en el periodo de emergencia sanitaria, sería  en fraude de ley con  indemnización adicional a la improcedencia reparadora

Reciban un cordial saludo.

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