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Etiqueta: inspección de trabajo

  • El pago en dinero B de una parte del salario sin cotización es ocultación documental con grave perjuicio al trabajador y puede pedir la extinción

    El Tribunal Supremo (TS) ha reconocido que en los casos donde el trabajador perciba de forma continuada “una cantidad en nómina y otra en sobre” y además “al finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban” es posible instar la extinción del contrato con indemnización por la infracotización del empresario, lo que genera graves perjuicios al trabajador.

    Se trata de la sentencia nº 480/2020 de fecha 18.06.2020 (Nº de Recurso: 893/2018) Ponente: Sr. SEMPERE NAVARRO donde considera que, al igual que en un supuesto similar analizado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de abril de 2016 (rec. 364/2016), en el cual al trabajador con salario mensual netos de 1.600 €, le hacían una transferencia por 1.000 euros, pero 600 € netos/mes se le abonaban fuera de nómina, la infracotización del empresario a tres peónes agricolas generaba graves perjuicios a los trabajadores, por la importante diferencia del abono fuera de nómina y su reiteración.

    CONSIDERACIONES PREVIAS:

    A) LA POSIBILIDAD DE COMPARAR EN CASACIÓN ANTE EL TS DOS SENTENCIAS SOBRE INCUMPLIMIENTOS EMPRESARIALES DIVERSOS

    Además de fijar criterio sobre el perjuicio del pago en B, la sentencia es muy importante porque establece la doctrina sobre la posibilidad en los recursos de casación para la unificación de doctrina ante el TS  de considerar hechos relevantes comparables en un incumplimiento empresarial reiterado y persistente del pago de salario con un incumplimiento de las obligaciones documentales y de cotización.

    Para ello se ayuda del criterio de la STS nº 593/2018 de 5 junio (rcud. 108/2017) ponente: Sra. García Paredes  que contiene un extenso inventario de casos comparables en actuaciones empresariales relativas al retraso en el abono del complemento de Incapacidad temporal, estableciendo cuando existe un reiterado y persistente retraso en el pago de la retribución que da lugar a la extinción del contrato de trabajo por el trabajador.

    B) EL CONCEPTO DE ABONO DEL SALARIO FUERA DE NÓMINA O EN DINERO B

    El abono de la nómina en sobres o el pago en B hace referencia a la parte del salario, fuera de nómina, por la que no se cotiza a la Seguridad social.

    Por otro lado, la denominación de dinero negro hace relación a dinero oculto a Hacienda por la empresa, que no ha sido declarado, generalmente para eludir el pago de impuestos y tributos; procedentes de ingresos de clientes en negro, que el trabajador conoce porque hay albaranes no facturados o sin abono a la entrega del trabajo; y por ello, habrá una diferencia entre la facturación real (todas las ventas) y la facturación meramente formal (algunas ventas con factura oficial), la que se quiere hacer aparecer en la contabilidad oficial.

    En estos casos, lo normal es que la empresa lleve una doble contabilidad, donde emite  facturas sin IVA que no se ha contabilizado oficialmente, y que suponen unos ingresos no contabilizados  (“dinero opaco”), que no entra en la contabilidad oficial de la compañía.

    C) LA INFRACOTIZACIÓN POR EL ABONO DEL SALARIO FUERA DE NÓMINA O EN DINERO B Y DEL DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

    ¿Cuándo es delictiva o atípica la infracotización del empresario? Esta claro que han existido unas cotizaciones que se han escatimado al trabajador ¿es ello delito?

    El criterio a seguir, será el de la gravedad de la acción interpretada por el juez penal, en conductas o en situaciones especialmente lesivas con engaño en la infracotización, así como en situaciones  donde con la infracotización hay abuso de la situación de necesidad del trabajador (normalmente extranjero sin regularización).

    Esta gravedad reconocida por el juez social (como en  la STS 18.06.2020 por infracotización de los 3 peones agrícolas con abono de parte del salario en sobres), no vincula al juez penal, ni tampoco la posterior acta de la Inspección de trabajo, sino que es una gravedad que aprecia el juez de lo penal  en el engaño.

    Esto es, se trata de una gravedad en la escatimación de las condiciones de trabajo  al trabajador,  al que el empresario le entrega el sobre con el dinero en B,  y aunque el empresario omite información (que no va a cotizar) o no hace aquello que debe hacer (infracotización) es preciso para el delito que además induzca a error en el trabajador, lo que no se da en el caso de dinero diferenciado entregado una parte en un sobre, que no puede darse por engañado, adivinando así cualquier trabajador  el fraude del empresario con la mera entrega del sobre con el dinero que está fuera de nomina y de cotización.

    D) LA REGULARIZACIÓN DE LA COTIZACIÓN DE URGENCIA POR EL EMPRESARIO EL DÍA ANTES DEL JUICIO ¿EVITA LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DEL TRABAJADOR?

    En los asuntos de impago de nóminas (art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores), es común que el empresario con liquidez, el día de la conciliación previa -e incluso el día de la presentación de la demanda-,  aporte justificante de abono de los salarios adeudados, para alegar en el acto del juicio que no hay incumplimiento, sino retraso en el pago y que el mismo (el retraso) no tiene relevancia en una relación laboral larga, donde no han sido unos retrasos continuados.

    En el supuesto de impago de la cotización a la Seguridad Social igualmente se puede regularizar la situación, con el consiguiente recargo de la Tesorería General de la Seguridad Social, con la finalidad de quitar relevancia a la alegación de gravedad de la infracotización por el trabajador para extinguir el contrato.

    Ahora bien, esta cara de la moneda también tiene su cruz, pues  esa regularización debe llegar hasta la cotización del mes anterior al acto del juicio, puesto que no sirve si sólo se regularizan los periodos de la demanda y se siguen generando supuestos de infracotización durante los meses que dura el pleito (STS 928/2017, de 27.11.2017).

    CUESTIONES QUE RESUELVE LA SENTENCIA:

    La infracotización supone un incumplimiento igual  que una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones  (art. 50.1 c) ET), que considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato el incumplimiento grave de sus obligaciones por partes del empresario, con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente (33 días por año trabajado)

    La obligación de cotizar “no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley”, y la base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

    Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable (ocultación documental) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado.

    Que el perjuicio no se produce al finalizar el trabajo (pensiones y prestaciones), sino durante el desarrollo de la actividad, por los sobre eventuales recargo de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial.

    Que el hecho de que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable (por la Inspección de Trabajo), sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental, puesto que al ser documentación incorrecta se aumentó la litigiosidad, se han empleado recursos a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.

    En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes”,

     

    CUESTIONES QUE NO RESUELVE LA SENTENCIA:

    La sentencia afirma que para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico la doctrina ha atendido a si era reiterado.¿Ello supone que se le aplican los mismos criterios objetivos de valoración del incumplimiento por impago o retraso de la obligación salarial?

    Es decir, se aplican al incumplimiento de la letra C) los mismos criterios de los incumplimientos de la letra B) del art. 50 ET:

    -que sea grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, en un espacio temporal (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)

    -que se puede alegar infracotización en los meses señalados en la demanda así como los ocurridos tras la demanda, si se siguen produciendo.

    Y surge otras dudas:  si la mera ocultación documental, por el acto de regularización empresarial de cuotas antes del juicio, hace decaer, al reducir la gravedad, la acción del trabajador para extinguir el contrato de trabajo.

    ¿No resulta preciso que el trabajador haya realizado una declaración de la renta con la retribución total (abonos en nómina y en sobre) y no únicamente la abonada en nomina?¿deberá realizar una declaración complementaria tras la regularización del empresario?

    ¿El juzgado, de conformidad con el art. 318 LOPJ, debe remitir a la Inspección de trabajo copia de la sentencia?

    La extinción indemnizada que reconoce la sentencia lo hace  en relación a los incumplimientos acreditados y que conllevan eventuales responsabilidades administrativas por falta de cotización y por incumplimiento documental, previstas en el art. 7.3/ 8.1  del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 4 de agosto, que publica el texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social  por contravenir la normativa de abono de salario, por tanto debería enviarse una copia de la sentencia a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social , a los efectos oportunos, en cumplimiento del deber general de guardar y hacer guardar el Ordenamiento Jurídico (art. 318 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial)

    Al haber extinguido el contrato y la relación laboral, ¿Debe acudir el trabajador al Inspección de trabajo con la sentencia?¿sólo en el supuesto de una prestación no reconocida en su integridad?

     

    Reciban un cordial saludo.

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    DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

  • La orden SND 414 y las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador en el reinicio de la actividad Fase 2

    Los riesgos laborales deben evaluarse y establecer un plan para su eliminación o prevención, pero existen nuevos riesgos higiénicos, –a raíz de la pandemia del COVID-19 no evaluados inicialmente– que la Orden SND/414/2020, a raíz de la habilitación al Ministro de Sanidad como Autoridad delegada, puede identificar y establecer las medidas preventivas, en igualdad en el ámbito laboral, de forma similar a la normativa de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y sancionables por la Inspección de Trabajo en el centro de trabajo.

    En concreto, en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, se establece, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad,  que:

    Habrá de establecerse las medidas de aplicación a la apertura de actividad conforme a la denominada fase 2, y en relación con las medidas de seguridad e higiene a adoptar por el empresario –además de las existentes en la Ley de prevención de riesgos laborales–, y el titular del negocio deberá adoptar:

    A) EN LOS LOCALES. Las medidas de higiene en los establecimientos y locales.

    Obligación de revisar, cada hora estableciendo un servicio de limpieza, el funcionamiento y la limpieza de sanitarios, grifos y pomo de puerta de los aseos.

    B) RESPECTO A LOS TRABAJADORES. Las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador.

    Obligación de respetar la distancia de, al menos, un metro entre el trabajadores entre sí o con el cliente si hay elementos de protección o barrera y, si no la hay, la distancia de dos metros.

    C) RESPECTO A LOS CLIENTES. Las medidas de higiene de los clientes en el interior de los establecimientos y locales.

    Obligación de limitación de la estancia del cliente o proveedor en el local empresarial o negocio, estableciendo las distancias de seguridad con marcas en el suelo o por cartelería; se facilitará el uso de geles o desinfectantes; sin uso de productos de prueba promocionales; y con desinfección de prendas probadas y no adquiridas por cada cliente y de la limpieza de probadores después de cada uso.

    Y en contrapartida, a esos deberes empresariales  hay un correlativo derecho del trabajador a:

    –tener permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

    –disponer  de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de 2 metros.

    Ante el incumplimiento de la Orden SND 414/2020

    ¿Puedo denunciarlo a la Inspección de Trabajo?¿Puede el delegado de prevención paralizar la actividad?

    El contagio por COVID-19 es un riesgo de contagio de una enfermedad infecciosa en el entorno laboral, pero es no propiamente un riesgo laboral (aunque al inicio la Inspección en el Criterio Operativo 102/2020 si consideró un riesgo laboral más) se trata pues de un riesgo que afecta a la salud pública en general.

    Por ello, se podría llegar a suspender la actividad si es un foco de infección a denuncia de los trabajadores (art. 10.1 RD 463/2020 “se suspenderá la actividad de cualquier otro establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se está desarrollando”).

    • –> si constata el trabajador o el delegado de prevención o la Inspección la existencia de un riesgo de exposición al COVID-19, no se podrá paralizar la actividad conforme la Ley 31/1995, pero sí instar a la autoridad delegada para ello.

    Ahora bien el incumplimiento de esa normativa sanitaria/higiénica puede ir unida al incumplimiento de la normativa de facilitar Equipos de protección de la Ley 31/1995, y entonces constatado ese incumplimiento GRAVE E INMINENTE de la normativa preventiva, de forma aislada, por falta del equipo de protección, sí se podría paralizara por el delegado de prevención o la inspección.
    laborales graves e inminentes.

    ¿Cómo debo actuar?

    Ante su incumplimiento, el trabajador deberá:

    1º) comunicarlo al empresario y adjuntar alguna prueba gráfica, en caso de no solucionarse

    2º) comunicarlo a los representantes de prevención de riesgos  (o al delegado de prevención) de esa comunicación al empresario desatendida, y  en caso de no solucionarse tampoco

    3º) formular denuncia a la Inspección de Trabajo.

    Reciban un cordial saludo.

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  • Procedimiento especial para la suspensión de contratos de trabajos por la crisis del coronavirus tras el RDL 8 2020

    El Real Decreto Ley 8/2020 publicado el día 18.03 establece unos trámites reducidos para los expedientes comunicados a la Autoridad laboral a partir del 18.03.202, de tal forma que el procedimiento administrativo de ERTE por fuerza mayor relacionada con el COVID-19 o por causas objetivas relacionadas con el COVID-19 se regularán conforme a las siguientes pautas.

    Ante la situación del COVID-16 la empresa toma una de estas decisiones:  la suspensión de los contratos / la reducción de la jornada

    La opción respecto a una u otra dependerá de:

    -si la actividad continua mínimamente  -si se quiere retomar cuanto antes la actividad -si hay que realizar mantenimiento y seguimiento  de esa  sección o unidad productiva afectada

    -la duración previsible del Estado de Alarma y

    PRECISIÓN: el ERTE no está pensado para secciones o unidades productivas que pueden abrir parcialmente el negocio (online o a domicilio) ni están exentas del cierre por el estado de alarma, o que pueden teletrabajar .

    a) ERTE por fuerza mayor relacionada con el COVID-19 o La fuerza mayor temporal

    1º INICIO:

    – Presentación de solicitud de la empresa el día 18.03.2020 a la Dirección General de Trabajo (DGT) de la Comunidad autónoma  de suspensión de un número x de los puestos de trabajo por los días que dure el estado de alarma (se incluirá a todos los puestos de trabajo, incluyendo fijos discontinuos aún no llamados, informando de la fecha de llamamiento y calendario para ellos).

    – adjuntando informe empresarial relativo a encontrarse en alguno de estos supuestos y justificación documental:

    1. ) la pérdida de actividad por cierre como consecuencia del COVID-19, puesto que se trata de actividades incluidas en el artículo 10 del RD 463/20 y en su anexo
    2. ) la paralización de actividad por decisión gubernativa concreta comunicada a la empresa siendo causa efecto el cierre la orden recibida
    3. ) la paralización de la actividad por el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo, con acreditación de la decisión sanitaria y el número de trabajadores afectados.
    4. ) El impedimento grave de la actividad por el COVID-19 por sinergias debidas al cierre temporal de locales de afluencia pública donde estaba la actividad o por las restricciones en el transporte público o limitación de la movilidad de personas/mercancías o por la falta de suministros

    – en la solicitud la empresa solicitará efectos retroactivos o no del ERTE

    –> son efectos retroactivos, la fecha (sábado 14.03.2020) desde el momento en que se suspendió la actividad laboral por decisión de poderes públicos (rd 463/2020)

    –> De no indicarse, la fecha de lo efecto del ERTE será desde que se produjo la fuerza mayor, a constatar por la Autoridad Laboral

    • ⇓ La Dirección General de Trabajo  instará -de forma potestativa (no obligatorio)- a la Inspección de Trabajo para que emita un informe , que emitirá en el plazo de cinco días duración del procedimiento (5 días) constatando (o no) que hay la fuerza mayor.
    • ⇓ Si se insta informe de la Inspección se suspende durante esos 5 días el plazo de resolución

    2º  COMUNICACIONES.  Notificación personal a los trabajadores afectados de su inclusión de su puesto de trabajo en la solicitud de suspensión y la fecha de inicio de la suspensión de su contrato.

    -Carta de comunicación a los trabajadores que se va a iniciar un ERTE por fuerza mayor temporal

    -Comunicación empresarial a los representantes legales de los trabajadores de la copia del sello del registro de la solicitud de suspensión de contratos a la D.G. Trabajo , así como una copia del informe de causas y documentación acreditativa de la situación empresarial.

    3º FINALIZACIÓN del expediente ERTE fuerza mayor COVID-19

    La DG Trabajo de la Comunidad Autónoma contestará a la empresa en 5 días, consideramos que si la Dirección Gral. de Trabajo no puede responder por la avalancha de casos  se considera silencio positivo, en el sentido de considerar el ERTE fuerza mayor del COVID-19

    La empresa una ver recibida esa comunicación de la DGT deberá de cumplimentar el certificado de empresa (telemático) en el SEPE

    • VENTAJAS PARA LA EMPRESA: LA EXENCIÓN DE COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL.-

    La exoneración de cuotas de Seguridad social requiere el mantenimiento el empleo durante el plazo de 6 meses tras el fin del ERTE

    • Con la contestación de la DG de Trabajo, la empresa acudirá a la TGSS a fin de solicitar la exoneración en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social (cuota patronal) durante todo el tiempo del estado de alarma, con exoneración total (100%) si la empresa es PYME (menos de 50 trabajadores a fecha 29.02.2020) y del 75% para empresas grandes (más de 50 trabajadores)

    —> Un ERTE en un comercio/un restaurante, una tienda de moda, un gimnasio, un taller ….  con  → 1 a 49 empleados (a jornada competa o tiempo parcial), no tendrá que pagar cotizaciones a la Seguridad social durante el tiempo del Estado de Alarma

    —> Un ERTE en una empresa mediana o una sección o unidad productiva de una gran empresa .. con  → 50 o más empleados,  tendrá que pagar el 25% de las cotizaciones,

    Esta gran empresa  podrá exonerarse del 100% del pago de la COTIZACIÓN empresarial durante la situación de desempleo del trabajador, siempre y cuando concurran las circunstancias determinadas en la Disposición Adicional Cuarta, del Real Decreto Ley 16/2014, de 19 de diciembre (B.O.E. 20-12-2014), por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo

    • NOTAS IMPORTANTES PARA EL TRABAJADOR INCLUIDO EN UN ERTE:

    √  El trabajador será inscrito de oficio y automáticamente en situación de desempleo ante el servicio de empleo de la Comunidad  Autónoma,  por comunicación electrónica de la empresa.

    √  El tiempo de suspensión del ERTE computa para su antigüedad en la empresa (pero no para devengo de vacaciones ni pagas extras).

    √  se suspende la prestación de servicios en el ERTE durante el tiempo del estado de Alarma, pero no queda en suspenso la fecha de fin del contrato temporal, y cuando es por circunstancias de la producción puede finalizar estando en el ERTE, sin que se amplíe o prolongue esa fecha fijada.

    √  El trabajador siempre recibirá la prestación por desempleo y será periodo cotizado para la futura pensión.

    -Durante el calendario del ERTE (el día que  finalice el estado de alarma)  se percibe una prestación por desempleo, que no consume periodo en un futuro desempleo.

    √  El trabajador el día que finalice el estado de Alarma deberán reincorporarse,

    -Se podrá impugnar la razón o no del ERTE ante el juez .

    b) ERTE por causas objetivas relacionadas con el COVID-19,

    Especialidades para los expedientes comunicados a la Autoridad laboral a partir del 18.03.202 en el procedimiento administrativo  respecto al procedimiento común  de ERTE regulado en el R.D. 1483/2012 y causas de fuerza mayor y causas económicas, técnicas, productivas y organizativas. (artículos 45 y 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre)

    1º PREINICIO:

    La empresa tiene que intentar negociar y justificar documentalmente que su decisión de suspensión temporal de contratos es la mejor.

    – se comunica esa decisión empresarial a la Representación Legal de los Trabajadores (RLT) de la empresa (y si no hubiera al sindicato de la comisión negociadora del convenio colectivo del sector de actividad o finalmente a 3 trabajadores de la empresa) para el inicio del período de consultas

    Se les cita en los próximos 5 días para entregar documentación y una reunión, y el final de las reuniones para dentro de 7 días de la primera cita.

    Tras el fin de la negociación con los representantes de los trabajadores la empresa sigue con el procedimiento

    2º INICIO del procedimiento ERTE:

    – con la presentación de Solicitud de la empresa a la DG Trabajo de suspensión de un número x los puestos de trabajadores por los x  días (calendario de los días de suspensión)  que dure la situación organizativa/productiva/económica relacionadas con el COVID-19

    – adjuntando:

    -informe empresarial relativo a la causa objetiva como consecuencia del COVID-19

    -copia del inicio de las consultas con los representantes de los trabajadores, citados a una reunión el día.

    • ⇓ La DGT instará de forma potestativa (no obligatorio) a que emita un informe la Inspección de Trabajo, que emitirá en el plazo de SIETE días, que puede contestar con un informe declarando justificada o no justificada la causa, (ese informe de la Inspección no justificado lo podrán hacer valer los trabajadores afectados ante el juez en su apoyo para impugnar el ERTE)
    • ⇓ La DGT comunicará el inicio del procedimiento a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo (SEPE).

    Comunicación empresarial a los representantes legales de los trabajadores de la copia del sello del registro de la solicitud de suspensión de contratos a la D.G. Trabajo.

    3º FINALIZACIÓN del expediente ERTE por causas objetivas relacionadas con el COVID-19

    – El empresario aportará a la DG Trabajo en el plazo máximo de 15 días de la última reunión del periodo de consultas con los representantes de los trabajadores el acuerdo alcanzado o el acta de sin acuerdo.

    – El empresario informa a la DG de Trabajo de la suspensión de un número x los puestos de trabajadores (los mismos o en número inferior a lo antes indicado) por los x  días (manteniendo o modificando calendario de los días de suspensión inicial)  que dure la situación organizativa/productiva/económica relacionadas con el COVID-19, y que ha notificado individualmente a cada trabajador afectado.

    La DG Trabajo de la Comunidad Autónoma recibida la comunicación de la empresa lo informa a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo (SEPE)

    -El empresario notifica personalmente a los trabajadores afectados la suspensión y la fecha de inicio de la suspensión de su contrato el mismo día que informa a la DG Trabajo, pudiendo ir al desempleo hasta el día x  que finalice la causa, día en que deberán reincorporarse

    • ↔ RECLAMACIÓN CONTRA EL ERTE

    El trabajador afectado puede impugnar de forma individual por modificación sustancial esta decisión de suspensión en 20 días ante el Juzgado de lo social, quedando en suspenso cuando lo haya realizado también por conflicto colectivo los representantes de los trabajadores ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ).

    Los representantes de los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial por la acción de “conflicto colectivo” prevista en el artículo 138 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en el plazo de 20 días ante el TSJ, si la suspensión afecta a 10 trabajadores en plantillas de 100 trabajadores

    • OTRAS OBLIGACIONES DE LA EMPRESA.
      • Durante el calendario de suspensión la empresa promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad de forma telemática compatible con la situación de alerta sanitaria por el COVID-19
      • Debe presentar ante SEPE en una única solicitud colectiva de prestaciones por desempleo para todos los trabajadores incluidos en el ERTE indicado el número de expediente
      • La exoneración de cuotas de Seguridad social requiere el mantenimiento el empleo durante el plazo de 6 mesesen los sucesivos meses tras el fin del ERTE
      • La Inspección de trabajo prestará atención
        • a los despidos declarados judicialmente improcedentes,
        • al incumplimiento de  garantía convencional de 6/9 meses a determinados fijos discontinuos, en caso de no alargar periodo ocupación/temporada a fin de respetar ese mínimo de meses convencionalmente establecido.
    1. c) ERTE por causas económicas o productivas,procedimiento ordinario vigente.

    Las empresas podían presentar antes del día 18.03.2020 ante la DGT un ERTE ordinario, es decir, la solicitud adoptar medidas de suspensión o reducción de jornada fundadas con carácter general en causas económicas- situación económica negativa en sentido amplio- o por causas productivas, derivadas de las necesidades de ajuste de plantilla por un descenso de la carga de trabajo

    Ahora bien, estos procedimientos ordinarios presentados con anterioridad al día 18.03.2020  no les será de aplicación las especialidades en la tramitación urgente y especial del RDL 8/2020

    Desde el día 18.03.2020, de no poder presentar un ERTE  derivado de manera directa en el Covid-19 [supuestos a) y b) antes vistos], la empresa igualmente podrá presentar:

    -la adopción de otras medidas de ajuste alternativo al ERTE

    -la adopción de un ERTE ordinario al no ser suficientes las medidas de ajuste

    En estos casos, se seguirán las normas procedimentales establecidas al efecto por la normativa de aplicación, es decir, con informe preceptivo de la Inspección de trabajo que suspende el plazo para resolver por la Administración laboral.

    Los procedimientos ordinarios tramitados posteriormente al 18.03.2020 si derivan del COVID-19  podrán aplicarse las especialidades ( la negociación con la representación sindical y reducción de plazos)  prevista en  el art. 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 de la disposición transitoria primera, (asi como las garantías a los trabajadores,  que los afectados cobren el desempleo en todo caso y sin consumirlo ni “gastarlo” durante el tiempo que dura esta suspensión o reducción de jornada).

    Tramitación de la solicitud en línea en las siguientes páginas de internet

    https://ovt.gencat.cat/gsitgf/AppJava/ce/traint/renderitzarCE.do?reqCode=inicial&set-locale=ca_ES&idServei=TRE045SOL2&urlRetorn=https%3A%2F%2Ftreball.gencat.cat%2Fca%2Ftramits%2Ftramits-temes%2FProcediment-dacomiadament-collectiu-de-suspensio-de-contractes-i-de-reduccio-de-jornada-arts.-47-i-51-ET%3Fcategory%3D771159ce-a82c-11e3-a972-000c29052e2c%26moda%3D3

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  • La garantía del registro de jornada laboral en la empresa a partir de mayo 2019

    La (no) obligación de registro técnico de la jornada laboral (ni) un protocolo o sistema de protección de datos personales en la empresa.

    Todos pensábamos que la nueva regulación del registro de jornada iba a contener la descripción del medio técnico a utilizar por la empresa para acreditar la jornada de los trabajadores, así como la salvaguardia y la protección de datos de carácter personal en él recogido.

    Se esperaba que la nueva ley, que como su rotulo indica busca luchar contra la precariedad de jornadas trabajadas y no abonadas (Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo [BOE del 12] de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo ), diera un instrumento jurídico para la instauración de un sistema objetivo de acreditación de la jornada en las empresas, con el establecimiento de un sistema técnico que sustituya las hojas de la empresa de entrada y salida.

    Nuestra expectativa ha sido defraudada, pues la nueva regulación no establece la forma de registro de jornada, no hay una mención a la regulación del tipo de registro técnico a utilizar por las empresas, por ello, las  hojas firmadas por el responsable de la empresa y el trabajador de forma rudimentaria y poco objetiva seguirán sirviendo.

    Adelantamos las conclusiones prácticas tras la lectura de la reforma, en forma de un resumen de frustraciones que nos deja el RD-Ley:

    • Si alguien pensaba que se instaura por ley un sistema (técnico) de cómputo de jornada laboral efectiva, tras leer el RD-Ley sabe que eso lo esperaban todos los operadores jurídicos y lo limita el legislador a una mera “garantía” de existencia de un registro, de cualquier forma incluso por decisión unilateral empresarial.
    • Si alguien pensaba que mencionar la obligación de un registro hacía referencia un sistema técnico para dejar constancia fehaciente de un acto o acontecimiento, incluyendo el dato personal de la persona registrada, tras leer el RD-Ley sabe que eso lo piensa todo el mundo, salvo el legislador que omite referencia a registro objetivo de jornada.
    • Si alguien pensaba que la cuestión prejudicial C-55/2018 de la Audiencia Nacional remitida al Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo sobre la adecuación del Estatuto de los trabajadores a la Directiva 2003/88 de limitación de la duración máxima de la jornada y descanso amparaba la actuación del legislador previsor de la obligación de registro y de la forma de llevarlo a cabo para que tenga un efecto útil, tras leer el RD-Ley sabe que antes y después de la reforma estamos en este aspecto alejados de la forma y modo de dar cumplimiento a la obligación por el resto de los Estados miembros de la Unión, limitados a una mera garantía documental de registro de jornada.
    • Si alguien pensaba que la Inspección de trabajo podría contar con una infracción precisa y un sistema (técnico) de cómputo de jornada laboral efectiva que permitiera imponer sanciones por trasgresión del registro de jornada, tras leer el RD-Ley sabe que eso lo esperaban quienes no quieren extensión de los tipos infractores, pero no resuelve el legislador una correcta infracción al incumplimiento.

     

    Las hojas manuscritas de la jornada laboral para cumplir con la mera garantía de registro en la empresa 

    Las hojas manuscritas de jornada realizada no son técnicamente un registro, sino un soporte papel para acreditar la jornada de forma manuscrita en las hojas Excel de la empresa una manifestación de parte que rubrica con su firma.

    La consecuencia de la nueva regulación es que estas hojas Excel -que actualmente sólo se utilizaban para el control de las horas complementarias en el contrato a tiempo parcial-  se generalizarán, como garantía de registro de jornada.

     

    Desde el 12.05.2019 las empresas que no tengan instrumentos técnicos de registro tendrán estas hojas manuscritas, las cuales  serán siempre firmadas y selladas por la empresa  y a disposición de la Inspección de trabajo y sindicatos

    Ahora bien, ese formato de hoja de horas se debe adaptar a la jornada completa, siendo un modelo estándar el siguiente:

    • Horas Ordinarias

    Día del   Hora entrada /Hora salida           

    1

    2

    (..)

    Total Horas                                           Total Jornada 

    Para evitar el fraude a la hora de confeccionar esa hoja de acreditación de jornada que sustituya el registro técnico, los Inspectores de trabajo exigen la entrega de la hoja del mismo día de gira visita, sin que conste la hora de la salida de ese día, para que no esté autoconfeccionada al inicio del mes.

     

    El Registro técnico de la jornada laboral con datos objetivos y personales.

    Ahora bien, si la empresa ya tiene medios técnicos de registro de la jornada o los va a implantar debe saber:

    -Que se mantiene la obligación que existía en el registro de horas extras (Sentencia del TS Nº 246 de 23.03.2017),  y de registro de las horas complementarias en los contratos a tiempo parcial (art. 12.4 c del Estatuto) como hasta ahora.

    – Que únicamente debe “garantizar” el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que pueda existir en la empresa.

    -Que puede organizar y documentar ese registro de la jornada conforme convenio colectivo o acuerdo de empresa, pero que si nada dicen lo hará, en última instancia, como quiera el empresario, previa mera consulta e información  a los representantes de los trabajadores (si los hubiera).

    -Que el acceso a ese registro será de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

    -Que el registro técnico del fichaje por huella dactilar contiene un dato personal del trabajador (dato biométrico) que la empresa debe conservar conforme a las garantías que sobre ese dato personal establece  la Ley de Protección de datos, y sólo instaurarlo en servicios o áreas reservadas de la empresa y no de forma generalizada (Criterio de la Agencia Catalana de protección de datos)

    El sistema debe dejar margen para contemplar la bolsa horaria establecida en el convenio a disposición de la empresa así como la distribución flexible del 10% de la jornada (art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma del año 2012), sin que varíe el salario de un mes a otro porque se reajustan las nóminas, pero  previo aviso mínimo al trabajador de 5 días del día y hora que se modifica de su horario en esa semana, y con las condiciones que fije el convenio colectivo a la empresa para ponerlo en práctica.

    El sistema técnico de registro debe contemplar el no cómputo del tiempo de descanso e interrupción (tiempo del bocadillo en las jornadas continuadas de 6 horas, por cuenta del trabajador, salvo pacto que lo considere tiempo efectivo de trabajo), pues aunque se permita tácitamente esa interrupción, ello no conlleva que sea tiempo efectivo de trabajo, pues de lo contrario se podría superar con ese descanso el tope de horas.

    Estas limitaciones, puede dar lugar a que existan sistemas de presencia/fichaje o registros de control de la jornada preparados para no computar las horas a partir de esos parámetros (quitando el descanso del bocadillo, para no salirse de la jornada máxima), pero también para que no se contabilicen las horas extras, eso lo debe acreditar un perito informático, que está capado o limitado a tal finalidad fraudulenta.

     

    La prueba técnica de la realización de horas extras utilizando el registro de jornada laboral.

    El trabajador puede pedir a la empresa que ésta aporte el sistema y los datos del registro. En ocasiones la empresa aporta sólo en documento que exige la presencia de un perito para establecer en esas líneas del disco la fecha y horas de presencia (por ejemplo en los tacografos)

     

    El incumplimiento de cualquier registro  y la sanción económica desde 625 euros.

    La ausencia de cualquier tipo de documento de la empresa que garantice el registro de la jornada puede conllevar una sanción económica -multa- por la Inspección de trabajo, al estar  recogida como infracción grave (art. 7.5 LISOS) y la sanción será en función de la graduación (art.39 LISOS) en función de la conducta de falta de registro por la empresa, que puede ser en su grado mínimo de 625€ hasta 1.250 euros, en su grado medio hasta 3125€ y  en su grado máximo hasta 6.250 euros.

    la reincidencia del empresario en la falta de registro de la jornada laboral  (art. 41 LISOS), si la falta de registro de jornada se prolonga después de girar visita la Inspección y establecer una sanción firme (no recurrida)  a la empresa, se podrá establecer en la nueva denuncia a la Inspección una sanción del doble a la inicial (grado mínimo hasta 2.500 euros, grado medio hasta 6.300€  y grado máximo hasta 12.500 euros)

    Reciban un cordial saludo

    (c) Francisco Javier Pozo Moreira

    www.abogado-javierpozo.com

  • Horas extras y prolongación de jornada, control por la Inspección de Trabajo

     

    El Ministerio de Trabajo acordó en diciembre 2016 intensificar el  respeto a las reglas sobre jornada máxima y horas extraordinarias, en concreto, sobre su correcta compensación y cotización, conforme la Instrucción 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extras

    El control por la Inspección de Trabajo se refería a los sectores donde, según datos estadísticos, se revelaba un mayor volumen de realización de horas extras, en particular las horas no abonadas, como son la Banca, el textil, la hostelería, el comercio y el metal/talleres de reparación, así como en las empresas de menos de 50 trabajadores.

    La campaña de control por los Inspectores buscaba constatar la superación del máximo legal de horas extras (80 horas/año), su adecuada remuneración/cotización y la existencia de un registro de la jornada diaria por los empresarios cuando se realicen horas.

    En lo referente al control de los contratos a tiempo parcial, la Inspección realizará el control conforme la Instrucción 1/2015, sabiendo que para ese tipo de contratos rige el control de las horas complementarias establecidas en el contrato como una bolsa de horas a disposición del empresario y de obligada realización, y sólo tienen una consideración similar a las horas extras las horas complementarias voluntarias.

    Tras la STS de 23.03.2017 que establece que la llevanza de un registro empresarial de la jornada, sólo es exigible al empresario en aquellos supuestos previstos por la Ley, que igualmente recoge la STS de 20.04.2017, la Inspección de trabajo ha modificado la Instrucción 3/2016, por la Instrucción 1/2017, para contemplar los supuestos concretos previstos por la ley donde se puede sancionar al empresario por no llevar un control de la jornada.

    El control y la acreditación/prueba de la realización de las horas extra.

    La empresa está obligada por el art. 35.5. ET a llevar un registro diario de la jornada cuando lo establezca la normativa laboral, sin que la realización de horas extras o no por determinadas categorías de trabajadores, ni la diferencia de jornada entre los diversos trabajadores, -por sus diferentes horarios-, permita omitir dicha obligación legal al empresario.

    Igualmente existe la obligación empresarial de  informar trimestralmente a los Representantes de los trabajadores de la realización de las horas extras (los artículos 8 y 12 del Real Decreto 1561/1995, sobre regulación de Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con lo dispuesto en la Directiva Europea 2002/15/CE).

    En caso de demanda judicial, la no aportación por el empresario de dicho registro obligatorio, cuando sea requerido para ello, hará prueba en su contra, y permitirá tener por acreditado, los hechos que directamente se derivasen de la aportación de dicho registro en relación a la realidad de la realización de la prolongación u horas extras.

     

    Ahora bien, junto al control y llevanza del registro de jornada, existen diversas cuestiones generales que son necesariamente objeto de clarificación en esta materia:

    La voluntariedad de las horas extras.

    Las horas extras son de realización voluntaria, salvo dos supuestos de excepción a esa voluntariedad:

    • (1)  que figure en el contrato de trabajo que se realizarán horas extras
    • La ventaja para la empresa de contar con la previsión en el contrato de trabajo de realizar horas extras es su obligada realización, pero la desventaja es el obligado registro de la jornada diaria y de las horas extras del trabajador señalando todas las horas realizadas, lo que supone una prueba documental.
    • (2) que sean para realizar tareas de fuerza mayor (paliar desastres en la empresa)

    En ambos caso la no realización de las horas supone un incumplimiento contractual, y el empresario puede sancionar por desobediencia a la orden de realización de horas extras.

    Salvando esos dos casos, su realización es voluntaria. La negativa de un trabajador a realizar horas extraordinarias no puede considerarse causa de sanción, puesto que no pactadas tampoco se dan normalmente ninguna de las excepciones a la voluntariedad de su prestación, sin circunstancias excepcionales. Las sentencias del TSJIB de 2.10.2000 y 22.11.96 no aprecian desobediencia grave por la negativa a realizar horas extraordinarias

    ¿Cuándo se realiza una hora extra?

    La regla general es que en una jornada de 40 horas/semanales la hora 41 supone la realización de una hora extra, salvo pacto de distribución irregular de la jornada.

    En efecto, en muchos convenios colectivos, por ejemplo en comercio,  se permite a la empresa la distribución irregular de la jornada, de forma que permiten semanas con jornadas de 50 horas/semana y otras de 30 horas/semana, lo cual dificulta considerar como horas extras lo que empresario considera una flexibilidad de la jornada. Por ello habrá que esperar a la finalización de la temporada o periodo para saber si se han realizado las horas extras o no.

    En consecuencia, lo primero es informarse si en su empresa o sector hay un pacto colectivo de distribución irregular de la jornada.

    Al girar visita los Inspectores de trabajo a una empresa, Conforme a la Instrucción 3/2016 se realizará una entrevista con los trabajadores de forma reservada y sin que conste sus datos personales, preguntando por su jornada, la realización de horas extras y su retribución o no.

    Tipos de horas extras ordinarias: las horas extras puntuales y la prolongación de jornada por sistema.

    Las horas extras de prolongación de jornada, supone la realización por sistema de unas jornadas superiores a las 8 horas/día. De tal forma que por sistema se realiza una jornada semana de 45/50 horas/semana, según se realice una 1 o 2 horas extras diarias de prolongación de jornada habitual, durante todo el mes.

    Las horas extras puntuales son aquellas horas que no suponen por sistema la prolongación de la jornada durante un mes.

    La importancia de la distinción está en la facilidad probatoria en juicio de las horas de prolongación de jornada y el recargo del 10% por interés de demora en caso de no abonarse, al considerarlo retraso en el salario.

    El límite legal de realización de las horas extras

    El límite legal es de 80 horas al año, no se incluye en ese cómputo las que se hayan compensado con descanso retribuido (días libres) en los siguientes 4 meses a su realización,  ni las horas extras excepcionales por fuerza mayor o desastres en la empresa.

    La retribución de las horas extras o su compensación por descanso

    La retribución será conforme a lo pactado entre el empresario o trabajador, o según el pacto colectivo de la empresa.

    Su compensación por descanso

    El valor de la hora extras su abono y su cotización.

    La norma habitual era retribuir con un importe del 25% superior a la hora ordinaria de trabajo, pero la ley permite que sea de valor igual a la jornada habitual en los días laborales. Por tanto, se estará al acuerdo sobre el importe de su retribución.

    En todo caso, las horas extras cotizan y se tienen en cuenta para los accidentes de trabajo

    El recargo por demora del 30% en el sector de la hosteleria, un desincentivo a la realización y no abono.

    Normalmente, en el juzgado no se suele condenar al pago de  intereses por demora porque en muchos casos no se puede acreditar todas las horas extras realizadas y es una cuestión discutida empresario/trabajador; en otros casos, el juez condena a un interés del 10% de la cantidad de horas a retribuir, conforme el interés por mora establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

    La novedad la constituye la Sentencia del TSJ IB de octubre 2016 que establece un recargo o interés de demora del 30% (conforme establece el convenio Colectivo de Hosteleria) para aquellas horas extras de prolongación habitual de la jornada en la cafetería u hotel

    • La sentencia del TSJ Illes Balears de 13 junio 2016 señala:
    • el artículo 32 del Convenio Colectivo del Sector de las Hostelería de las Islas Baleares, establece un interés de demora del 30% a la cantidad salarial impagada por la empresa, y las horas extras en prolongación de jornada reclamadas “formaba parte de su jornada habitual, de forma constante y ordinaria, como queda declarado en los hechos probados, siendo un recargo en el interés cuyo fundamento atañe a los salarios dejados de percibir por la realización de la prestación laboral, como retribución ordinaria, que impagada, ha obligado al trabajador a formular la correspondiente demanda judicial”

    Un muy cordial saludo.

     

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