Etiqueta: sanción

  • La orden SND 414 y las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador en el reinicio de la actividad Fase 2

    Los riesgos laborales deben evaluarse y establecer un plan para su eliminación o prevención, pero existen nuevos riesgos higiénicos, –a raíz de la pandemia del COVID-19 no evaluados inicialmente– que la Orden SND/414/2020, a raíz de la habilitación al Ministro de Sanidad como Autoridad delegada, puede identificar y establecer las medidas preventivas, en igualdad en el ámbito laboral, de forma similar a la normativa de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y sancionables por la Inspección de Trabajo en el centro de trabajo.

    En concreto, en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, se establece, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad,  que:

    Habrá de establecerse las medidas de aplicación a la apertura de actividad conforme a la denominada fase 2, y en relación con las medidas de seguridad e higiene a adoptar por el empresario –además de las existentes en la Ley de prevención de riesgos laborales–, y el titular del negocio deberá adoptar:

    A) EN LOS LOCALES. Las medidas de higiene en los establecimientos y locales.

    Obligación de revisar, cada hora estableciendo un servicio de limpieza, el funcionamiento y la limpieza de sanitarios, grifos y pomo de puerta de los aseos.

    B) RESPECTO A LOS TRABAJADORES. Las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador.

    Obligación de respetar la distancia de, al menos, un metro entre el trabajadores entre sí o con el cliente si hay elementos de protección o barrera y, si no la hay, la distancia de dos metros.

    C) RESPECTO A LOS CLIENTES. Las medidas de higiene de los clientes en el interior de los establecimientos y locales.

    Obligación de limitación de la estancia del cliente o proveedor en el local empresarial o negocio, estableciendo las distancias de seguridad con marcas en el suelo o por cartelería; se facilitará el uso de geles o desinfectantes; sin uso de productos de prueba promocionales; y con desinfección de prendas probadas y no adquiridas por cada cliente y de la limpieza de probadores después de cada uso.

    Y en contrapartida, a esos deberes empresariales  hay un correlativo derecho del trabajador a:

    tener permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

    disponer  de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de 2 metros.

    Ante el incumplimiento de la Orden SND 414/2020

    ¿Puedo denunciarlo a la Inspección de Trabajo?¿Puede el delegado de prevención paralizar la actividad?

    El contagio por COVID-19 es un riesgo de contagio de una enfermedad infecciosa en el entorno laboral, pero es no propiamente un riesgo laboral (aunque al inicio la Inspección en el Criterio Operativo 102/2020 si consideró un riesgo laboral más) se trata pues de un riesgo que afecta a la salud pública en general.

    Por ello, se podría llegar a suspender la actividad si es un foco de infección a denuncia de los trabajadores (art. 10.1 RD 463/2020 “se suspenderá la actividad de cualquier otro establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se está desarrollando”).

    • –> si constata el trabajador o el delegado de prevención o la Inspección la existencia de un riesgo de exposición al COVID-19, no se podrá paralizar la actividad conforme la Ley 31/1995, pero sí instar a la autoridad delegada para ello.

    Ahora bien el incumplimiento de esa normativa sanitaria/higiénica puede ir unida al incumplimiento de la normativa de facilitar Equipos de protección de la Ley 31/1995, y entonces constatado ese incumplimiento GRAVE E INMINENTE de la normativa preventiva, de forma aislada, por falta del equipo de protección, sí se podría paralizara por el delegado de prevención o la inspección.
    laborales graves e inminentes.

    ¿Cómo debo actuar?

    Ante su incumplimiento, el trabajador deberá:

    1º) comunicarlo al empresario y adjuntar alguna prueba gráfica, en caso de no solucionarse

    2º) comunicarlo a los representantes de prevención de riesgos  (o al delegado de prevención) de esa comunicación al empresario desatendida, y  en caso de no solucionarse tampoco

    3º) formular denuncia a la Inspección de Trabajo.

    Reciban un cordial saludo.

    https://www.abogado-javierpozo.com

  • La garantía del registro de jornada laboral en la empresa a partir de mayo 2019

    La (no) obligación de registro técnico de la jornada laboral (ni) un protocolo o sistema de protección de datos personales en la empresa.

    Todos pensábamos que la nueva regulación del registro de jornada iba a contener la descripción del medio técnico a utilizar por la empresa para acreditar la jornada de los trabajadores, así como la salvaguardia y la protección de datos de carácter personal en él recogido.

    Se esperaba que la nueva ley, que como su rotulo indica busca luchar contra la precariedad de jornadas trabajadas y no abonadas (Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo [BOE del 12] de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo ), diera un instrumento jurídico para la instauración de un sistema objetivo de acreditación de la jornada en las empresas, con el establecimiento de un sistema técnico que sustituya las hojas de la empresa de entrada y salida.

    Nuestra expectativa ha sido defraudada, pues la nueva regulación no establece la forma de registro de jornada, no hay una mención a la regulación del tipo de registro técnico a utilizar por las empresas, por ello, las  hojas firmadas por el responsable de la empresa y el trabajador de forma rudimentaria y poco objetiva seguirán sirviendo.

    Adelantamos las conclusiones prácticas tras la lectura de la reforma, en forma de un resumen de frustraciones que nos deja el RD-Ley:

    • Si alguien pensaba que se instaura por ley un sistema (técnico) de cómputo de jornada laboral efectiva, tras leer el RD-Ley sabe que eso lo esperaban todos los operadores jurídicos y lo limita el legislador a una mera “garantía” de existencia de un registro, de cualquier forma incluso por decisión unilateral empresarial.
    • Si alguien pensaba que mencionar la obligación de un registro hacía referencia un sistema técnico para dejar constancia fehaciente de un acto o acontecimiento, incluyendo el dato personal de la persona registrada, tras leer el RD-Ley sabe que eso lo piensa todo el mundo, salvo el legislador que omite referencia a registro objetivo de jornada.
    • Si alguien pensaba que la cuestión prejudicial C-55/2018 de la Audiencia Nacional remitida al Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo sobre la adecuación del Estatuto de los trabajadores a la Directiva 2003/88 de limitación de la duración máxima de la jornada y descanso amparaba la actuación del legislador previsor de la obligación de registro y de la forma de llevarlo a cabo para que tenga un efecto útil, tras leer el RD-Ley sabe que antes y después de la reforma estamos en este aspecto alejados de la forma y modo de dar cumplimiento a la obligación por el resto de los Estados miembros de la Unión, limitados a una mera garantía documental de registro de jornada.
    • Si alguien pensaba que la Inspección de trabajo podría contar con una infracción precisa y un sistema (técnico) de cómputo de jornada laboral efectiva que permitiera imponer sanciones por trasgresión del registro de jornada, tras leer el RD-Ley sabe que eso lo esperaban quienes no quieren extensión de los tipos infractores, pero no resuelve el legislador una correcta infracción al incumplimiento.

     

    Las hojas manuscritas de la jornada laboral para cumplir con la mera garantía de registro en la empresa 

    Las hojas manuscritas de jornada realizada no son técnicamente un registro, sino un soporte papel para acreditar la jornada de forma manuscrita en las hojas Excel de la empresa una manifestación de parte que rubrica con su firma.

    La consecuencia de la nueva regulación es que estas hojas Excel -que actualmente sólo se utilizaban para el control de las horas complementarias en el contrato a tiempo parcial-  se generalizarán, como garantía de registro de jornada.

     

    Desde el 12.05.2019 las empresas que no tengan instrumentos técnicos de registro tendrán estas hojas manuscritas, las cuales  serán siempre firmadas y selladas por la empresa  y a disposición de la Inspección de trabajo y sindicatos

    Ahora bien, ese formato de hoja de horas se debe adaptar a la jornada completa, siendo un modelo estándar el siguiente:

    • Horas Ordinarias

    Día del   Hora entrada /Hora salida           

    1

    2

    (..)

    Total Horas                                           Total Jornada 

    Para evitar el fraude a la hora de confeccionar esa hoja de acreditación de jornada que sustituya el registro técnico, los Inspectores de trabajo exigen la entrega de la hoja del mismo día de gira visita, sin que conste la hora de la salida de ese día, para que no esté autoconfeccionada al inicio del mes.

     

    El Registro técnico de la jornada laboral con datos objetivos y personales.

    Ahora bien, si la empresa ya tiene medios técnicos de registro de la jornada o los va a implantar debe saber:

    -Que se mantiene la obligación que existía en el registro de horas extras (Sentencia del TS Nº 246 de 23.03.2017),  y de registro de las horas complementarias en los contratos a tiempo parcial (art. 12.4 c del Estatuto) como hasta ahora.

    – Que únicamente debe “garantizar” el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que pueda existir en la empresa.

    -Que puede organizar y documentar ese registro de la jornada conforme convenio colectivo o acuerdo de empresa, pero que si nada dicen lo hará, en última instancia, como quiera el empresario, previa mera consulta e información  a los representantes de los trabajadores (si los hubiera).

    -Que el acceso a ese registro será de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

    -Que el registro técnico del fichaje por huella dactilar contiene un dato personal del trabajador (dato biométrico) que la empresa debe conservar conforme a las garantías que sobre ese dato personal establece  la Ley de Protección de datos, y sólo instaurarlo en servicios o áreas reservadas de la empresa y no de forma generalizada (Criterio de la Agencia Catalana de protección de datos)

    El sistema debe dejar margen para contemplar la bolsa horaria establecida en el convenio a disposición de la empresa así como la distribución flexible del 10% de la jornada (art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma del año 2012), sin que varíe el salario de un mes a otro porque se reajustan las nóminas, pero  previo aviso mínimo al trabajador de 5 días del día y hora que se modifica de su horario en esa semana, y con las condiciones que fije el convenio colectivo a la empresa para ponerlo en práctica.

    El sistema técnico de registro debe contemplar el no cómputo del tiempo de descanso e interrupción (tiempo del bocadillo en las jornadas continuadas de 6 horas, por cuenta del trabajador, salvo pacto que lo considere tiempo efectivo de trabajo), pues aunque se permita tácitamente esa interrupción, ello no conlleva que sea tiempo efectivo de trabajo, pues de lo contrario se podría superar con ese descanso el tope de horas.

    Estas limitaciones, puede dar lugar a que existan sistemas de presencia/fichaje o registros de control de la jornada preparados para no computar las horas a partir de esos parámetros (quitando el descanso del bocadillo, para no salirse de la jornada máxima), pero también para que no se contabilicen las horas extras, eso lo debe acreditar un perito informático, que está capado o limitado a tal finalidad fraudulenta.

     

    La prueba técnica de la realización de horas extras utilizando el registro de jornada laboral.

    El trabajador puede pedir a la empresa que ésta aporte el sistema y los datos del registro. En ocasiones la empresa aporta sólo en documento que exige la presencia de un perito para establecer en esas líneas del disco la fecha y horas de presencia (por ejemplo en los tacografos)

     

    El incumplimiento de cualquier registro  y la sanción económica desde 625 euros.

    La ausencia de cualquier tipo de documento de la empresa que garantice el registro de la jornada puede conllevar una sanción económica -multa- por la Inspección de trabajo, al estar  recogida como infracción grave (art. 7.5 LISOS) y la sanción será en función de la graduación (art.39 LISOS) en función de la conducta de falta de registro por la empresa, que puede ser en su grado mínimo de 625€ hasta 1.250 euros, en su grado medio hasta 3125€ y  en su grado máximo hasta 6.250 euros.

    la reincidencia del empresario en la falta de registro de la jornada laboral  (art. 41 LISOS), si la falta de registro de jornada se prolonga después de girar visita la Inspección y establecer una sanción firme (no recurrida)  a la empresa, se podrá establecer en la nueva denuncia a la Inspección una sanción del doble a la inicial (grado mínimo hasta 2.500 euros, grado medio hasta 6.300€  y grado máximo hasta 12.500 euros)

    Reciban un cordial saludo

    (c) Francisco Javier Pozo Moreira

    www.abogado-javierpozo.com

  • problemas relacionadas con el alcohol, sanciones laborales y solicitud de pensión de incapacidad

    En materia de Seguridad social, se puede lograr el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente total.

    Se reconoce la pensión a una incapacidad permanente total para la profesión de camarero autónomo con trastorno por tóxicos que le impide poder continuar con el bar al ser ambiente patógeno (STSJ Illes Baleares 4/2017 de 11 de enero 2017, rec. de suplicación 386/2016)

    Además, se trata de una situación asimilada al alta, lo que permite el acceso a la pensión desde esa situación, al considerarse situación asimilada al alta de desempleo no voluntario de quien está afectado por un alcoholismo crónico.

    En materia de infracciones y sanciones administrativas contra el beneficiario de la pensión que incumple los plazos u obligaciones.

    El etilismo crónico del trabajador, por su condición alcohólica, le introduce en un desorden de la vida ordinaria que explica el abandono de las reglas laborales y los trámites burocráticos necesarios para la permanencia en la oficina de empleo (Sentencia del TS de 16 diciembre 1999).

    Consta que el trabajador que se quiso inscribir en la oficina de desempleo, a fin de acceder a una prestación, estaba en esa fecha bajo un tratamiento farmacológico para la desintoxicación alcohólica, así como la prevención de síndrome de abstinencia y en el tratamiento de deshabituación.

    Para acreditar ello deberá realizarse un oficio a Unidad de problemas relacionadas con el alcohol con la ficha del trabajador.

    En materia laboral para la sanción o el despido del trabajador,

    se exige que el alcoholismo sea habitual y con afectación al trabajo

    ¿Dónde será tratado un trabajador o pensionista con adicción al Alcohol en Baleares?¿Dónde podemos oficiar para acreditarlo?

    A las Unidades de Conductas Adictivas (UCA), la Unidad Docente de Medicina Familiar y Comunitaria (UDMFiC) y la Unidad de Alcoholismo (UPRA).

    Unidad de problemas relacionadas con el alcohol – UPRA

    Hospital Psiquiátrico

    Camí de Jesús, 40. Palma

    Además, incluye otros dispositivos médicos:

    Hospital Universitarios Son Espases (HUSE), Hospital Universitario Son Llátzer (HSLL), Hospital de Manacor (HMan) y el Hospital Can Misses-ibiza (HCM), con una capacidad acreditada de 6 médicos residentes de psiquiatría, 4 de psicología clínica y 5 de enfermería de salud mental.

    Finalmente, para documentación de la problemática, hay una Unidad Docente Multiprofesional de Salut Mental de les Illes Balears (UDM-SM) depende del Servei de Salut de les Illes Balears -Ib Salut- y está ubicada físicamente en el área de docencia del HUSE. La Dirección de la UDMSM-IB corresponde al Coordinador autonómico de Salud Mental del Servei de Salut de les Illes Balears.

    (c) www.abogado-javierpozo.com

  • Horas extras y prolongación de jornada, control por la Inspección de Trabajo

     

    El Ministerio de Trabajo acordó en diciembre 2016 intensificar el  respeto a las reglas sobre jornada máxima y horas extraordinarias, en concreto, sobre su correcta compensación y cotización, conforme la Instrucción 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extras

    El control por la Inspección de Trabajo se refería a los sectores donde, según datos estadísticos, se revelaba un mayor volumen de realización de horas extras, en particular las horas no abonadas, como son la Banca, el textil, la hostelería, el comercio y el metal/talleres de reparación, así como en las empresas de menos de 50 trabajadores.

    La campaña de control por los Inspectores buscaba constatar la superación del máximo legal de horas extras (80 horas/año), su adecuada remuneración/cotización y la existencia de un registro de la jornada diaria por los empresarios cuando se realicen horas.

    En lo referente al control de los contratos a tiempo parcial, la Inspección realizará el control conforme la Instrucción 1/2015, sabiendo que para ese tipo de contratos rige el control de las horas complementarias establecidas en el contrato como una bolsa de horas a disposición del empresario y de obligada realización, y sólo tienen una consideración similar a las horas extras las horas complementarias voluntarias.

    Tras la STS de 23.03.2017 que establece que la llevanza de un registro empresarial de la jornada, sólo es exigible al empresario en aquellos supuestos previstos por la Ley, que igualmente recoge la STS de 20.04.2017, la Inspección de trabajo ha modificado la Instrucción 3/2016, por la Instrucción 1/2017, para contemplar los supuestos concretos previstos por la ley donde se puede sancionar al empresario por no llevar un control de la jornada.

    El control y la acreditación/prueba de la realización de las horas extra.

    La empresa está obligada por el art. 35.5. ET a llevar un registro diario de la jornada cuando lo establezca la normativa laboral, sin que la realización de horas extras o no por determinadas categorías de trabajadores, ni la diferencia de jornada entre los diversos trabajadores, -por sus diferentes horarios-, permita omitir dicha obligación legal al empresario.

    Igualmente existe la obligación empresarial de  informar trimestralmente a los Representantes de los trabajadores de la realización de las horas extras (los artículos 8 y 12 del Real Decreto 1561/1995, sobre regulación de Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con lo dispuesto en la Directiva Europea 2002/15/CE).

    En caso de demanda judicial, la no aportación por el empresario de dicho registro obligatorio, cuando sea requerido para ello, hará prueba en su contra, y permitirá tener por acreditado, los hechos que directamente se derivasen de la aportación de dicho registro en relación a la realidad de la realización de la prolongación u horas extras.

     

    Ahora bien, junto al control y llevanza del registro de jornada, existen diversas cuestiones generales que son necesariamente objeto de clarificación en esta materia:

    La voluntariedad de las horas extras.

    Las horas extras son de realización voluntaria, salvo dos supuestos de excepción a esa voluntariedad:

    • (1)  que figure en el contrato de trabajo que se realizarán horas extras
    • La ventaja para la empresa de contar con la previsión en el contrato de trabajo de realizar horas extras es su obligada realización, pero la desventaja es el obligado registro de la jornada diaria y de las horas extras del trabajador señalando todas las horas realizadas, lo que supone una prueba documental.
    • (2) que sean para realizar tareas de fuerza mayor (paliar desastres en la empresa)

    En ambos caso la no realización de las horas supone un incumplimiento contractual, y el empresario puede sancionar por desobediencia a la orden de realización de horas extras.

    Salvando esos dos casos, su realización es voluntaria. La negativa de un trabajador a realizar horas extraordinarias no puede considerarse causa de sanción, puesto que no pactadas tampoco se dan normalmente ninguna de las excepciones a la voluntariedad de su prestación, sin circunstancias excepcionales. Las sentencias del TSJIB de 2.10.2000 y 22.11.96 no aprecian desobediencia grave por la negativa a realizar horas extraordinarias

    ¿Cuándo se realiza una hora extra?

    La regla general es que en una jornada de 40 horas/semanales la hora 41 supone la realización de una hora extra, salvo pacto de distribución irregular de la jornada.

    En efecto, en muchos convenios colectivos, por ejemplo en comercio,  se permite a la empresa la distribución irregular de la jornada, de forma que permiten semanas con jornadas de 50 horas/semana y otras de 30 horas/semana, lo cual dificulta considerar como horas extras lo que empresario considera una flexibilidad de la jornada. Por ello habrá que esperar a la finalización de la temporada o periodo para saber si se han realizado las horas extras o no.

    En consecuencia, lo primero es informarse si en su empresa o sector hay un pacto colectivo de distribución irregular de la jornada.

    Al girar visita los Inspectores de trabajo a una empresa, Conforme a la Instrucción 3/2016 se realizará una entrevista con los trabajadores de forma reservada y sin que conste sus datos personales, preguntando por su jornada, la realización de horas extras y su retribución o no.

    Tipos de horas extras ordinarias: las horas extras puntuales y la prolongación de jornada por sistema.

    Las horas extras de prolongación de jornada, supone la realización por sistema de unas jornadas superiores a las 8 horas/día. De tal forma que por sistema se realiza una jornada semana de 45/50 horas/semana, según se realice una 1 o 2 horas extras diarias de prolongación de jornada habitual, durante todo el mes.

    Las horas extras puntuales son aquellas horas que no suponen por sistema la prolongación de la jornada durante un mes.

    La importancia de la distinción está en la facilidad probatoria en juicio de las horas de prolongación de jornada y el recargo del 10% por interés de demora en caso de no abonarse, al considerarlo retraso en el salario.

    El límite legal de realización de las horas extras

    El límite legal es de 80 horas al año, no se incluye en ese cómputo las que se hayan compensado con descanso retribuido (días libres) en los siguientes 4 meses a su realización,  ni las horas extras excepcionales por fuerza mayor o desastres en la empresa.

    La retribución de las horas extras o su compensación por descanso

    La retribución será conforme a lo pactado entre el empresario o trabajador, o según el pacto colectivo de la empresa.

    Su compensación por descanso

    El valor de la hora extras su abono y su cotización.

    La norma habitual era retribuir con un importe del 25% superior a la hora ordinaria de trabajo, pero la ley permite que sea de valor igual a la jornada habitual en los días laborales. Por tanto, se estará al acuerdo sobre el importe de su retribución.

    En todo caso, las horas extras cotizan y se tienen en cuenta para los accidentes de trabajo

    El recargo por demora del 30% en el sector de la hosteleria, un desincentivo a la realización y no abono.

    Normalmente, en el juzgado no se suele condenar al pago de  intereses por demora porque en muchos casos no se puede acreditar todas las horas extras realizadas y es una cuestión discutida empresario/trabajador; en otros casos, el juez condena a un interés del 10% de la cantidad de horas a retribuir, conforme el interés por mora establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

    La novedad la constituye la Sentencia del TSJ IB de octubre 2016 que establece un recargo o interés de demora del 30% (conforme establece el convenio Colectivo de Hosteleria) para aquellas horas extras de prolongación habitual de la jornada en la cafetería u hotel

    • La sentencia del TSJ Illes Balears de 13 junio 2016 señala:
    • el artículo 32 del Convenio Colectivo del Sector de las Hostelería de las Islas Baleares, establece un interés de demora del 30% a la cantidad salarial impagada por la empresa, y las horas extras en prolongación de jornada reclamadas “formaba parte de su jornada habitual, de forma constante y ordinaria, como queda declarado en los hechos probados, siendo un recargo en el interés cuyo fundamento atañe a los salarios dejados de percibir por la realización de la prestación laboral, como retribución ordinaria, que impagada, ha obligado al trabajador a formular la correspondiente demanda judicial

    Un muy cordial saludo.

     

Plugin the Cookies para Wordpress por Real Cookie Banner