Se ha tenido noticia de una importante sentencia que da una solución jurídica a los contratos fijos-discontinuos finalizados por sorpresa, notificado un día antes, por el empresario antes de finalizar la temporada turística.
La relevancia jurídica de la misma está en reconocer -dada su naturaleza indefinida- la posibilidad del mantenimiento del vínculo laboral a pesar de esa decisión empresarial de cese, a través del abono de unos salarios de tramitación toda la temporada en el caso de interrupción de fijos discontinuos antes de su fin y el nuevo reingreso al siguiente llamamiento a la próxima temporada.
La cuestión jurídica que resuelve la sentencia es la siguiente:
si resulta o no correcto el argumento de la empresa de que la normativa vinculada a las medidas sociales y de empleo relacionadas con el impacto económico y social del COVID-19 no establecía la expresa la obligación de incluir ni de mantener a los trabajadores fijos discontinuos en los ERTE, pues no había en el convenio colectivo de agencias de viajes previsión de garantía de ocupación para los fijos discontinuos ni había tampoco reconocida contractualmente a ninguno de ellos.
O bien prima el mantenimiento del vínculo de los fijos-discontinuos del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 49, y si se considera despido tácito la interrupción abrupta y la consiguiente acción judicial de despido por la interrupción del contrato fijo discontinuo en medio de la temporada turística y sin finalización real de la temporada.
Los hechos del cese del fijo discontinuo fueron los siguientes:
1.- La empresa había iniciado en marzo 2020 un ERTE de Fuerza Mayor Covid19 donde incluyó -a fecha de llamamiento- a los fijos discontinuos a partir de abril 2020, que fue prorrogado por el Ministerio de Trabajo hasta septiembre 2020.
2.- Con la entrada en vigor en julio del RD-Ley 18/2020 por la cual se establecían sólo exoneraciones sólo parciales en las cotizaciones de seguridad social a los trabajadores que continúan en ERTE con el fin de la reactivación y potenciar la reincorporación, la empresa hace sus cálculos (alrededor de 40 euros/mes por trabajador fijo discontinuo) y considera que no le interesa pagar el 30% y 45% de las cotizaciones de los fijos discontinuos en ERTE fuerza mayor, para lo cual establece negociaciones con una comisión ad hoc para un nuevo ERTE económico sin fijos discontinuos.
3.- Tras dos reuniones con la comisión negociadora ad hoc, se tuvo aprobado un procedimiento de suspensión temporal de contratos pero únicamente de los trabajadores fijos por causas productivas (ETOP), alcanzándose el 30 de junio de 2020 un acuerdo con una comisión ad hoc (compuesta en su mayoría de representantes con contrato fijo) , con fecha de efectos del 31.07.2020.
4.- En dicho acuerdo de ERTE causas ETOP se excluía del mismo a los trabajadores fijos discontinuos (un total de 160 trabajadores sobre 250), tal y como quería la empresa, alegando no existir obligación legal o convencional para ello, procediendo a la interrupción de sus contratos y su envío a la prestación por desempleo en su caso.
Los razonamientos jurídicos de la trabajadora en el recurso de suplicación.
La trabajadora fijo-Discontinua entendía que sacarla del ERTE de la doctrina judicial Sentencia nº 177 de 27.03.2021 del TSJ de Andalucía, sede Sevilla y incorrección del contrato fijo-discontinuo “a demanda”, pues en casos que se haya originado reducción de tareas por introducción de una cuestión organizativa o productivas que impidan el llamamiento del fijo discontinuo en la temporada, en tales casos, aun sin recibir notificación alguna de la empresa, existe despido
En efecto, el art. 1256 del Código civil -de aplicación supletoria a la relación laboral-, establece el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio (capricho) de uno de los contratantes, como aquí sucedía que el empresario decía que la temporada turística termina a mitad de la misma (el 31.07.2020) cuando de normal finaliza el 30.10.2020.
También había un precedente en la Sentencia nº 101/2021 del Tribunal Supremo de fecha 27-01-2021, rec. C. 1613/2018.
La solución del Tribunal
La sentencia nº 381/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de fecha 11.07.2022 rec. supl. 22/2022, Magistrado ponente: Roa considera que
la empresa de agencia de viajes ha realizado un despido tácito con la comunicación del dia 31.07.2020, pues ya no sólo la falta de llamamiento, sino también “la interrupción de la prestación de servicios de un fijo discontinuo antes de la finalización de la temporada turística (en este caso a mitad de la temporada) y su falta de inclusión en el ERTE por casusas objetivas (ya que sólo se incluyó a los fijos) ha de tener las consecuencias jurídicas de su consideración como despido improcedente”.
Con cita otros precedentes, como la sentencia de fecha 23 marzo 2022, en que son recogidas sentencias de la Sala del TSJ , era considerado que acertaba la parte recurrente cuando defendía la existencia del despido por su no inclusión en el ERTE por cuanto en aquel caso no tuvo lugar la reincorporación laboral -en este caso fue producida la interrupción laboral- ni fue utilizado el instrumento legal al efecto como es el expediente administrativo de suspensión de las relaciones laborales y para evitar que fuera considerado un despido tácito
Considera que la situación examinada como un cese improcedente con las consecuencias legales y económicas de todo despido improcedente, sin perjuicio en su caso de llamamiento con posterioridad a la sentencia recurrida y la regularización que conlleva.
Y recuerda la sentencia que la Administración estatal y autonómica puso las medidas y recursos para el mantenimiento de la relación laboral que la empresa ignora con su medida, pues
En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, con clara voluntad de ofrecer cierta seguridad jurídica en la situación extraordinaria provocada por la pandemia, el 24 de marzo de 2020 se dictó una instrucción por el Conseller de Modelo Económico, Turismo y Trabaja sobre la inclusión de determinados colectivos de trabajadores fijos discontinuos del sector de hostelería y actividades accesorias en los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020.
Se trata de un instrumento negociado por los agentes sociales destinado a despejar las dudas que surgieron al iniciarse la temporada del año 2020 entre las empresas cuya actividad está íntimamente ligada a la temporada turística y que también fijó el final de la temporada turística.
consecuencias de la sentencia para la trabajadora fija-discontinua
En la práctica la sentencia considera que la trabajadora fue despedida, declarado judicialmente improcedente ese despido.
La sentencia —buscando el mantenimiento del vínculo laboral del fijo discontinuo que es un contrato indefinido—, considera, que a opción de la empresa, se deberá optar bien por la reincorporación en la próxima temporada pagando los salarios de tramitación (descontando si recibió prestación por desempleo) de la temporada turística 2020 donde indebidamente rompió a mitad de la temporada el vínculo, o bien por el abono de la indemnización legal.
Reciban un muy cordial saludo