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Autor: Javier

  • La orden SND 414 y las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador en el reinicio de la actividad Fase 2

    Los riesgos laborales deben evaluarse y establecer un plan para su eliminación o prevención, pero existen nuevos riesgos higiénicos, –a raíz de la pandemia del COVID-19 no evaluados inicialmente– que la Orden SND/414/2020, a raíz de la habilitación al Ministro de Sanidad como Autoridad delegada, puede identificar y establecer las medidas preventivas, en igualdad en el ámbito laboral, de forma similar a la normativa de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y sancionables por la Inspección de Trabajo en el centro de trabajo.

    En concreto, en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, se establece, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad,  que:

    Habrá de establecerse las medidas de aplicación a la apertura de actividad conforme a la denominada fase 2, y en relación con las medidas de seguridad e higiene a adoptar por el empresario –además de las existentes en la Ley de prevención de riesgos laborales–, y el titular del negocio deberá adoptar:

    A) EN LOS LOCALES. Las medidas de higiene en los establecimientos y locales.

    Obligación de revisar, cada hora estableciendo un servicio de limpieza, el funcionamiento y la limpieza de sanitarios, grifos y pomo de puerta de los aseos.

    B) RESPECTO A LOS TRABAJADORES. Las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador.

    Obligación de respetar la distancia de, al menos, un metro entre el trabajadores entre sí o con el cliente si hay elementos de protección o barrera y, si no la hay, la distancia de dos metros.

    C) RESPECTO A LOS CLIENTES. Las medidas de higiene de los clientes en el interior de los establecimientos y locales.

    Obligación de limitación de la estancia del cliente o proveedor en el local empresarial o negocio, estableciendo las distancias de seguridad con marcas en el suelo o por cartelería; se facilitará el uso de geles o desinfectantes; sin uso de productos de prueba promocionales; y con desinfección de prendas probadas y no adquiridas por cada cliente y de la limpieza de probadores después de cada uso.

    Y en contrapartida, a esos deberes empresariales  hay un correlativo derecho del trabajador a:

    –tener permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

    –disponer  de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de 2 metros.

    Ante el incumplimiento de la Orden SND 414/2020

    ¿Puedo denunciarlo a la Inspección de Trabajo?¿Puede el delegado de prevención paralizar la actividad?

    El contagio por COVID-19 es un riesgo de contagio de una enfermedad infecciosa en el entorno laboral, pero es no propiamente un riesgo laboral (aunque al inicio la Inspección en el Criterio Operativo 102/2020 si consideró un riesgo laboral más) se trata pues de un riesgo que afecta a la salud pública en general.

    Por ello, se podría llegar a suspender la actividad si es un foco de infección a denuncia de los trabajadores (art. 10.1 RD 463/2020 “se suspenderá la actividad de cualquier otro establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se está desarrollando”).

    • –> si constata el trabajador o el delegado de prevención o la Inspección la existencia de un riesgo de exposición al COVID-19, no se podrá paralizar la actividad conforme la Ley 31/1995, pero sí instar a la autoridad delegada para ello.

    Ahora bien el incumplimiento de esa normativa sanitaria/higiénica puede ir unida al incumplimiento de la normativa de facilitar Equipos de protección de la Ley 31/1995, y entonces constatado ese incumplimiento GRAVE E INMINENTE de la normativa preventiva, de forma aislada, por falta del equipo de protección, sí se podría paralizara por el delegado de prevención o la inspección.
    laborales graves e inminentes.

    ¿Cómo debo actuar?

    Ante su incumplimiento, el trabajador deberá:

    1º) comunicarlo al empresario y adjuntar alguna prueba gráfica, en caso de no solucionarse

    2º) comunicarlo a los representantes de prevención de riesgos  (o al delegado de prevención) de esa comunicación al empresario desatendida, y  en caso de no solucionarse tampoco

    3º) formular denuncia a la Inspección de Trabajo.

    Reciban un cordial saludo.

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  • Puede haber caducado mi demanda de improcedencia o nulidad del despido por discriminación con la reapertura del juzgado el 4 de junio

    Con el establecimiento del estado de alarma se admiten demandas de procedimiento para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, pero he sufrido una discriminación y no ha presentado el abogado la demanda ¿podría estar caducada en junio de 2020 cuando reabran los juzgados?

    Se plantea, pues,  la duda si se suspende durante el estado de alarma los despidos en los que se solicita la nulidad al invocarse una vulneración de los derechos fundamentales  del mismo, y subsidiariamente su  improcedencia.

     

    ¿Ha caducado la acción de despido el día 4.06.2020 por despedido basado en la raza, religión, sexo, opinión, orientación sexual, o durante su reducción de jornada por maternidad que no ha sido formulada en 20 días?

     

    La Disposición adicional segunda (Suspensión de plazos procesales) del  Real Decreto 463/2020, de 14.03 (BOE del 14)  declara que para la jurisdicción social  no se suspenden Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

    Es decir, no indica, en lo que nos interesa, que durante el estado de alarma cuando se invoque la tutela de los derechos fundamentales se puede presentar demanda, sino que se pueden formular demandas exclusivamente de tutela de los Derechos fundamentales.

     

    ¿Dónde ha venido, pues, la confusión?

    Del acuerdo de 16 de marzo de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de la interpretación por algunos operadores jurídicos.

    Así, como se estaban presentando demandas de forma telemática, se toma el acuerdo del Consejo del Poder Judicial por el que se indica que se prohíbe la presentación de demandas y sólo respecto a la actividad de los juzgados de lo social,  se tramitarán durante el estado de Alarma los procesos los procesos en que se aleguen derechos fundamentales, y añade  que sean urgentes y preferentes , así como actuaciones inaplazables, para evitar perjuicios irreparables (en base al apartado 4 de la D.Adicional 2ª del RD 463/2020)

    Así también, algunos operadores jurídicos han interpretado que basta que en la demanda se alegue con carácter principal o subsidiario la nulidad por  vulneración  de derechos fundamentales para entender que el estado de alarma no paraliza la acción.

    Para ello, alegan que el procedimiento de refiere el acuerdo del CGPJ contempla a todas las situaciones del Capitulo XI. De tal forma que incluye tanto los procedimientos que van por la modalidad del art. 177 LRJS como a la tramitación por otros cauces procesales pero donde se incorpore la alegación a la lesión del derecho fundamental (art. 184 LRJS), porque esa indicación igualmente está en el capítulo XI, de tal forma que no opera la suspensión

     

    ¿Cuál sería el criterio correcto?

    El criterio correcto es entender el RD 463/2020 en su literalidad

    La excepción de la viabilidad de la demanda en estado de Alarma está referida a los procedimientos de derechos fundamentales, no a los procedimientos de despido (entre otros, a los que resulta obligado vehicularlo por su procedimiento específico -art. 184 LRJS-) donde además de la improcedencia del despido se indica que la decisión supone un ataque a los derechos fundamentales con la petición de la nulidad del despido y citación del Ministerio Fiscal

    Si se realizase una interpretación general del capítulo XI incluyendo a los procedimientos que se excluyen del mismo (no de sus especialidades) sería una situación ilógica, porque esos procedimientos (entre ellos el de despido) no están regulados en el capítulo XI de la LRJS que es urgente a todos los efectos, y siendo preferente respecto de todos los otros procedimientos que tenga el juzgado (art. 179 LRJS).

    Además,  el procedimiento de despido con alegación de vulneración de derechos fundamental, en su modalidad procesal recogido en el capítulo II, no es preferente respecto de todos los otros procedimientos que tenga el juzgado por la alegación principal o subsidiaria de la nulidad por lesión de derechos fundamentales junto a la improcedencia.

     

    ¿Cuándo puedo formular la demanda sin riesgo a denuncia de la caducidad de la acción?¿Puedo presentar una medida cautelar antes del día 4 de junio 2020?

    Dentro del plazo del ejercicio de la acción de demanda de despido (20 días hábiles)

    Ahora bien, este procedimiento de despido alegando también la lesión de un derecho fundamental no se puede ejercitar hasta el día 4.06.2020, tan sólo, a través de abogado y por vía telemática presentar una solicitud de medida cautelar, alegando se trata de pedir la suspensión de efectos de la decisión extintiva, al resultar una situación de enjuiciamiento inaplazable, con traslado al Ministerio Fiscal.

    Por tanto, aquellos que todavía no ha formulado la demanda de despido con lesión de derechos fundamentales y esperan hasta el día 4 de junio 2020 al tiempo que presentan la conciliación previa, o la han presentado en el juzgado ahora dando por cumplida la conciliación no realizada, no les ha caducado la acción de nulidad, sino que tanto la nulidad y la improcedencia del despido se enjuiciará cuando se abran los juzgados.

    Por tanto, esos despidos con alegación de vulneración de derecho fundamental en la decisión extintiva la acción se encuentra suspendida hasta el día 4 de junio 2020, sin que haya caducado la acción de nulidad.

    Reciban un cordial saludo.

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  • La inclusión del dato de la inmunidad al COVID-19 en el currículum para encontrar trabajo

    A raíz del estudio de Seroprevalencia, se ha analizado a un colectivo de personas, y se ha realizado una estimación general de las personas que tienen anticuerpos del virus y una supuesta inmunidad. (Estudio Nacional Epidemiológico  (ENE) de la infección SARS-CoV2 en España de 27.04.2020), con participación voluntaria de ciudadanos en PRUEBAS SEOLÓGICAS para saber si esos ciudadanos tienen anticuerpos frente al virus y para conocer el porcentaje o estimación de los mismos  que ha desarrollado anticuerpos frente al nuevo coronavirus SARS-CoV2 (concepto conocido como seroprevalencia) respecto a la población general, participante en el ENE-COVID-19

    Así, lo que sería un dato extravagante, señalar en un currículum un dato de salud u epidemiológico (p.ej. tengo la cartilla de vacunaciones completa), ha pasado a primera plano de actualidad tras la aparición en algunos buscadores de empleo de candidatos con anticuerpos y supuestamente inmunes al COVID-19.

    Por ello, el Doctor Fernando Simón  (director del Centro de Coordinación de Emergencias del Ministerio de Sanidad) señaló en la rueda de prensa del día 16.05.2020 que el dato de la inmunidad al coronavirus en el currículum para encontrar trabajo podía “llegar a discriminar a la personas”.

    Puede ser que exista un entendimiento incorrecto de lo que significa tener anticuperpos del COVID-19 y que ello predispone para no causar en baja médica laboral  ni contagiar a otros compañeros o usuarios,  en un futuro rebrote de la epidemia, por ello nos interesa el plano legal de tal inclusión en un Currículum.

    (1) La inclusión de la inmunidad en los buscadores de trabajo por internet

    La publicidad de oferta de trabajo incluyendo datos sobre un perfil sanitario concreto (candidatos inmunes al covid-19 o con antincuerpos) sería:

    A) Es una medida inconstitucional.

    Se vulneraría el art. 14 CE que establece el derecho constitucional a no ser discriminado  por una “condición social o personal”, cualquier persona sana y válida para trabajar sería excluida por no tener anticuerpos, produciéndose la discriminación al tener en consideración una circunstancia personal o genética, que no aporta al trabajo un mayor valor.

    De igual forma que no se puede incluir en una oferta de trabajo un aspecto personal que no tiene nada que ver con las tareas a realizar ni con los requerimientos del puesto, el requerimiento de supuesta inmunidad al no aportar un dato funcional sino social o prejuicio, sería discriminatorio.

    ¿Hay un deber empresarial de Protección de seguridad y salud laboral que ampara solicitar un candidato inmune al Covid-19?

    El art. 14.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL), establece el derecho del trabajo a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber u obligación empresarial frente a los riesgos laborales.

    El coronavirus es un riego sanitario general de la población, que salvo el trabajo con agentes biológicos no se incluye en la evaluación de riesgos en el plan de prevención de riesgos laborales (art. 16 LPRL)

    Por ello, dentro de esas medidas sanitarias, se ha dispuesto en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, las medidas relativas a :
    “los trabajadores tengan permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos. Asimismo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de aproximadamente dos metros, se asegurará que los trabajadores dispongan de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo”

    En el supuesto de trabajo con agentes biológicos, hay una obligación del empresario de ser garante de la seguridad del resto de trabajadores, dando los equipos de protección, pero no solicitando candidatos inmunes para ahorrar en equipos o para suplir las limitaciones de los equipos de protección.

    Cuando se trata de una emergencia sanitaria, el empresario puede tomar medidas y recabar datos de la salud  de clientes y del resto de trabajadores , al suponer el deber legal una excepción a la regla general del consentimiento previo del tratamiento de los datos de carácter personal (entre ellos la salud, la temperatura corporal) del   art. 9.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, pero ello no ampara la contratación de trabajadores inmunes.

    ¿Hay profesiones donde entre las cualidades para realizar las tareas del puesto se encuentre fortaleza de salud o inmunidad?

    -Un Auxiliar de geriatría en un residencia o un empleado del hogar, ¿se exige en el puesto inmunidad al tratar con usuarios de riesgo de transmisión y letalidad alta en el COVID-19?,

    No,  pues se trataría de un requerimiento excesivo, no sólo porque no se sabe científicamente si también puede transmitirlo, sino porque no se trata de un requisito de idoneidad frente a otro sanitario o auxiliar que puede usar la protección y realizar la tarea perfectamente.

    -Un guía turístico que realiza traslados de grupos internacionales ¿se exige en las tareas la inmunidad al requerirse tener que aportar un “pasaporte sanitario” de un país a otro?

    En este caso, de exigencia de un pasaporte sanitario comunitario para viajar  o  certificado de inmunidad (emitido por Chile) se trataría de una medida de Salud pública de control en frontera de los países (normativa sobre las condiciones a los servicios de movilidad, en orden a la protección de personas, bienes y lugares),  pero que sólo certifica que no tienes los síntomas del COVID-19 o que ha sido negativo la prueba del test PCR, pero un requerimiento propio de su tarea profesional de guía en sí misma.

    B) es una medida ilegal

    En el art. 17 del Estatuto de los trabajadores se prohíbe tal discriminación  y además de incluir un dato personal de salud, de especial protección por la Ley de protección de datos

    C) es una medida que constituye un ilícito administrativo.

    En el art. 16.1 c) de la Ley sobre Infracción y Sanciones del Orden social, calificada como infracción muy grave, sancionable por la Inspección de Trabajo (de oficio o a denuncia).

    (2)  ¿Puede el candidato o solicitante de empleo en su CV incluir del dato médico de la inmunidad al COVID-19?

    Desde el plano moral, señalar que es increíble que el trabajador se promocione así.

    Desde el plano jurídico:

    -Como es un criterio de discriminación debería ser obviado por el candidato y no incluirlo además los datos deben ser ciertos, conforme a la buena fe en la fase precontractual.

    -La dificultad de acreditación del “mérito” de salud y sus consecuencias legales.

    No hay un certificado oficial de la  PRUEBA SEOLÓGICA del participante en el ENE-COVID-19, La MUESTRA DE SUERO  obtenida y enviada al  Centro Nacional de Microbiología, no es un documento médico que se puede aportar  para  acreditar la inmunidad ante la empresa

    Tampoco la inmunidad no se acredita con el resultado negativo de la prueba del test PCR, cuya copia no te facilitan, ni puede el candidato ir al centro de salud y pedirla

    En alguna Comunidad Autónoma (Castilla y León) existe una aplicación del teléfono móvil donde se puede obtener un certificado de no haber tenido las secuelas del COVID-19, pero no un certificado de inmunidad.

    -La consecuencia de incluir el dato de la inmunidad puede ser de nulidad del contrato efectuado (por falsear una candidatura), en dos casos:

    si el empresario te pide que lo acredites oficialmente

    si luego desarrollas la enfermedad (por ejemplo, como un conductor camión que dice que no ha perdido nunca los puntos y luego hay un expediente en tráfico que no había sido notificado)

    -Los departamentos de selección de las empresas, deben guardar dos prevenciones:

    — si en la entrevista sale el tema de la inmunidad, ya sería un asunto donde se podrá ir al juez por discriminación, tanto si ha obtenido la selección del puesto como si no lo ha obtenido.

    –en los modelos de Currículum a disposición de los candidatos, se debe evitar que incluyan datos sensibles, (Datos genéticos, biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona, o datos de salud física o mental) indicando que datos obtenidos a través de este formulario o curriculum vitae, quedarán incorporados y serán tratados  en un fichero mixto denominado RECURSOS HUMANOS,  titularidad  de la empresa con la finalidad única de  mantener informado al candidato sobre  gestión y selección  del personal y recursos humanos.

    Reciban un cordial saludo.

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  • RDL 18/2020 ampliación del plazo de los ERTE de suspensión por fuerza mayor y trabajadores que retoman actividad en reducción de jornada

    En el BOE del miércoles 13 se publica el RD-L 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo que regula los siguientes aspectos:

    • -EMPRESAS QUE NO RETOMAN ACTIVIDAD PORQUE CONTINÚAN LAS CAUSAS DEL ERTE FM: la vigencia hasta el 30.6.2020 de los ERTE de suspensión o reducción de jornada por Fuerza mayor en sectores que NO retoman la ACTIVIDAD  en las primeras fases de las desescalada, con independencia del fin del estado de alarma o sus prórrogas.

    Duración de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) o económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) TEMPORAL por causa del COVID-19.

    Se modifica  el art. 25.2 b) del RD-Ley 8/2020 y la  D.A. 1ª del RD-Ley 9/2020 la duración del ERTE

    -Los ERTEs de fuerza mayor  estaban vinculados al estado de alarma y sus prórrogas.
    -Los ERTEs económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19 no podrá extenderse más allá del periodo del calendario fijado y mientras mantenga la situación extraordinaria del COVID-19.

    Ahora el ERTE de fuerza mayor estará vigente (si no se retoma la actividad antes) hasta el 30.06.2020.

    Mantendrá la exoneración de cuotas a la Seguridad Social, como hasta ahora.

    • -TRABAJADORES EN DESEMPLEO POR ERTE QUE CONTINÚA AL MANTENERSE  LAS CAUSAS: la vigencia hasta el 30.6.2020 de la prestación por desempleo de los trabajadores afectados por los ERTE de suspensión o reducción de jornada en sectores que no retoman la actividad en las primeras fases de las desescalada, con independencia del fin del estado de alarma o de sus prórrogas.

    Duración de la prestación por desempleo por suspensión o reducción de jornada y fijos discontínuos

    de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) o económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19.

    -DESEMPLEO DEL TRABAJADOR COMÚN. Las prestaciones por desempleo vinculadas al ERTE de FM o ETOP que no “consumen” o no “gastan” desempleo y no exige el periodo previo de cotización de 12 meses durarán hasta el día 30.6.2020.

    -DESEMPLEO DE LOS FIJOS DISCONTINUOS. Las prestaciones por desempleo de los fijos discontinuos (art. 25.6 RDL 8/2020 y D.F. 8 RDL 15/2020) durarán hasta el día 30.6.2020, si se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:

    -en inactividad (previo al llamamiento)  si no se realiza el llamamiento por ERTE podrá tener ayuda de prestación por desempleo, aun no teniendo carencia ni gasta desempleo
    -teniendo actividad, se interrumpen sus servicios por covid-19, podrá cobrar por desempleo consumiendo o gastando la prestación, y a su finalización con un plus de 90 días extras
    -en inactividad (previo al llamamiento) si se realizase su inclusión en ERTE podrá continuar prestación por desempleo, aun no teniendo carencia ni gasta desempleo

    -POSIBLE AMPLIACIÓN PARA LOS FIJOS DISCONTINUOS HASTA DICIEMBRE. Las prestaciones por desempleo de los fijos discontinuos (art. 25.6 RDL 8/2020 y D.F. 8 RDL 15/2020) durarán hasta el día 31.12.2020, si se encuentran en alguna de la siguiente situación:

    -en inactividad (previo al llamamiento) en fijo discontinuo no llamado a prestar servicios durante el estado de alarma (si la temporada comienza en julio), si no tenia carencia o tiempo suficiente de cotización previo, estará en desempleo extraordinario sólo con un plus de 90 días y por el 80% del IPREM, haciendose cargo el SEPE

    • – EMPRESAS QUE RETOMAN ACTIVIDAD:  —>  ERTE de fuerza mayor “parcial”, retomando la actividad de una “parte de la empresa” o reactivación paulatina, con el llamamiento de parte del personal  (sustitución de la suspensión por reducción de jornada)

    La empresa si puede retomar la actividad por la fase de la desescalada se pueden dar TRES  SITUACIONES o escenarios DE REINICIO EN LA FASE 1:

    |1) CON TODO EL PERSONAL

    ⇓⇓

    | -se renuncia al ERTE

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel

    |2) PAULATINA INCORPORACIÓN (FUERZA MAYOR PARCIAL)

    ⇓⇓

    | -No se comunica la Autoridad Laboral

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel  desafección o periodo de actividad

    |3) MODIFICA MEDIDA SUSPENSIÓN POR REDUCCIÓN JORNADA F. MAYOR

    ⇓⇓

    |- se comunica a la Autoridad Laboral renuncia y nueva solicitud medida red. j.

    |-se comunica al SEPE la solicitud el excel de desafectación total o parcial

    Con la reapertura en actividad permitida (ligada a la fase 0-1-2-3 de la desescalada) con fecha de efectos desde el día 11.05.2020 (fase 1).

    la empresa comunica en 15 días a la Autoridad laboral la RENUNCIA  al ERTE de FM de suspensión de trabajo,  (al igual en  TGSS y desempleo), para pasar el ERTE de fuerza mayor “parcial” bien de parte de la plantilla o bien de reducción de jornada de parte de la plantilla.

    La llamada a los trabajadores es obligatoria: “deberán proceder a reincorporar” a los del ERTE, en la “medida necesaria para el desarrollo de su actividad”

    –> P. Ejem. si remota un área de actividad de las dos que tiene, llamará y desafectará paulatinamente, primero al 50% de la plantilla del ERTE y luego al resto.

    – Para la empresa, ese ERTE de fuerza mayor “parcial” tendrá una exoneración parcial de cuotas a la seguridad social

    exoneración de cotización por los trabajadores del ERTE reincoporados:

    85% de las cuotas de esos trabajadores reincorporados

    • La empresa en mayo  abonará sólo  el 15% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores desafectados del ERTE  (las empresas grandes el 40% por las grandes)-;
    • En junio se abona el 30% de las cuotas para las pequeñas empresas -el 50% para las grandes)

    exoneración de cotización por los trabajadores continúan en el ERTE no reincoporados:

    60% de las cuotas de esos trabajadores reincorporados

    • La empresa en mayo  abonará sólo  el 40% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores que cobran el desempleo del ERTE  (las empresas grandes abonarán el 55% de las cuotas)

    ¿SE HAN CAMBIADO LAS REGLAS DE JUEGO?¿POR QUÉ SE COTIZA AHORA SI ANTES EXONERADO?

    • HAN CAMBIADO LAS CONDICIONES CON LA DESESCALADA, Y AHORA HAY OBLIGACIÓN DE COTIZAR AL RETOMAR ACTIVIDAD PAULATINA DEL ERTE DE FUERZA MAYOR.
    • La regla general, conforme el art. 273.2 LGSS (protección por desempleo), los ERTEs supone para la empresa que tiene la obligación de cotización:  la empresa ingresará la aportación de cuota de seguridad social y el SEPE solo la aportación del trabajador realizado el descuento, pero para el ERTE fuerza mayor el art. 24 RD-Ley 8/2020 se bonificó al 100% a los autónomos o pymes y a la empresas grandes (estando o no al corriente de las cotizaciones -art. 20 LGSS-)  se les exonera el 75%, durante el estado de alarma,
    • –> si con la fase 1 la empresa se desvincula del fin del ERTE con el estado de alarma y se retoma actividad, también decae esa exoneración de cuota del RD-Ley 8/2020, fijando  ahora en el RD-L 18/2020 otras exoneraciones diversas con la reactivación durante el estado de alarma que la cotización de mayo y junio sigue siendo inferior a la cotización ordinaria de ERTE del art. 273.2 LGSS (y además hay la posibilidad de solicitar una moratoria de pago de cuotas durante 6 meses, sin intereses)
    • En este nuevo ERTE parcial, en todo caso, se exonera de cotización a la seguridad social, con el siguiente esquema:
      A) cotización de los que retoman actividad:
      sólo se cotiza por el 15% en el mes de mayo y 30% mes de junio de la parte de la plantilla de los trabajadores que se reincorporan.
      B) cotización de los que siguen en suspensión:
      La parte de la plantilla que no se reincorporan y siguen en ERTE de suspensión se cotiza por el 40% y por el 55%
    • Atención: Para los trabajadores que han reiniciado actividad en su jornada completa, pierden la condición de “colectivo vulnerable” respecto de los beneficios y ayudas vinculadas a tal consideración (moratorias hipotecarias, ayudas a alquiler); no así en jornada parcial.
    • Se excluyen de los beneficios de exoneración de cuotas a la seguridad en los ERTE de fuerza mayor de suspensión o reducción a:
    • A) Las compañías que han retomado la actividad plenamente
    • B) – Las compañías que:
    • – tomen el acuerdo de repartir dividendos a sus accionistas.
    • – con sede en territorios considerados paraísos fiscales (no se dice nada sobre jurisdicción o centros off-shore)
    • Para conocer dichos territorios:
    • Desde el año 2015 la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda emite informes en el que establece de forma expresa que “la vigente lista de territorios, con las modificaciones derivadas y que se deriven de lo establecido en el Real Decreto 116/2003, seguirá siendo de aplicación en tanto no se apruebe una nueva relación, sobre la relación de países y territorios a los que cabe atribuir el carácter de paraísos fiscales (Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio).
    • La prohibición de despedir en 6 meses o salvaguarda de empleo tras fin del ERTE
    • La D.Final 1.3 del RDL 18/2020  modifica la D.A. 6ª del RDL 8/2020 para tener en cuenta las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular la estacionalidad del empleo/temporada de actividad
    • Se permite a la empresa  la extinción del contrato de los trabajadores del ERTE en los siguientes 6 meses si:
    • -Por sentencia del  juez considera que había una razón disciplinara para el despido
    • -Por la dimisión del trabajador, su muerte o jubilación / incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez
    • -Por el  fin del llamamiento de los fijos-discontinuos, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
    • -Por la finalización del tiempo o el servicio/obra en los contratos temporales, incluso cuando finaliza por no poder realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
    • En ninguno de estos supuestos habrá consideración de una extinción en fraude de ley.
    • Las consecuencias para los despidos y las extinciones por casuas económicas no justificadas producidos en los 6 meses siguientes a la reincorporación de la actividad es:
      se devuelven todas las cuotas bonificadas al 100% de la cotización a la seguridad de los trabajadores acogidos al ERTE, con intereses y recargos.
    • -No deberán devolver esas bonificaciones las empresas con deudas generalizadas con la Administración o en situación concursal (concurso de acreedores)
    • -No deberán devolver esas bonificaciones las empresas que despidan a trabajadores no afectados por el ERTE, a los no incluidos.
    • La Inspección de trabajo tendrá en cuenta las características específicas de los distintos sectores y las empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
    • Los  nuevos ERTEs en las fases 1 a 3. Los ERTEs por ETOP  post  fin estado alarma por COVID-19
    • Son compatibles o simultáneos con ERTE por fuerza mayor “parcial” ocasionado por el Covid-19 
    • Si se realizan tras el final de un ERTE por fuerza mayor por Covid-19, por ejemplo, el 15.07.2020, cuando se ve que no hay actividad, los efectos retroactivos para las suspensiones podrán ser desde el 30.06.2020 y no cuando se alcance acuerdo y se comunique a la autoridad laboral.

  • Orden 388/20 Medidas extraordinarias de protección de la salud a cumplir por las empresas en las fases desescalada para prevenir el contagio de coronavirus

    En el BOE de 3 de mayo se publicó la Orden SND/388/2020, por la cual se establecen las condiciones de apertura al público de determinados comercios y servicios y la apertura de archivos así como la práctica del deporte profesional y federado

    Así pues, se establecen las condiciones concretas y las medidas de Prevención de riesgos Laborales que deben cumplir el pequeño comercio minorista, la hostelería y restauración y los archivos, para la apertura del día 4 de mayo de las actividades permitidas en esa fecha y en sucesivas fases de desescalada.

    Se trata de una serie de MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DE PROTECCIÓN DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES que complementan a las relativas en materia de seguridad e higiene laboral previamente adoptadas, como prevé el art. 33 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, respecto del desarrollo de la actuación sanitaria de crisis en coordinación con los representantes de los trabajadores y empresarios.

    1.- PROTOCOLOS POR SECTORES DE APERTURA AUTORIZADA

    Estas medidas  pueden ser complementadas por las comunidades autónomas, con la finalidad de eliminar o reducir el origen de las causas de riesgos de contagio en el centro de trabajo, sin considerarlo un riesgo biológico en la empresa, al no estar (el riego al agente biológico) entre las condiciones ambientales de trabajo.

    Así se ha dictado por las Comunidades autónomas medidas complementarias en:

    -Los sectores de reparto a domicilio, peluquerías, comercio minorista y de servicios, talleres mecánicos, restauración, dentistas.

    -El sector de las oficinas

    -El sector de las empresas de seguridad

    -El sector de la limpieza

    -El sector de taxi y del transporte de mercancías

    -Las clínicas, centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada en régimen ambulatorio.

    -El sector de la construcción.

    Son medidas tendentes a establecer la obligatoriedad de medidas de distanciamiento entre trabajadores y de manipulación de productos para reducir el riego de transmisión del covid-19

    2.- ESQUEMA DEL PROTOCOLO

    Podemos resumir las medidas en los siguientes grupos:

    A).- Información a la empresa por los trabajadores que se incorporan sobre si tienen síntomas compatibles con el COVID-19  el día anterior o en momentos previos a la vuelta al trabajo.

    (tos, pérdida del olfato y sabor, resfriado, moquillo, subida de la temperatura) –> ver formulario –>

    B).- Medidas sanitarias preventivas:

    Consistente en elaborar un protocolo COVID-19 o pautas de actuación en la empresa, estableciendo carteles informativos sobre la precaución sanitaria que debe observarse en el centro de trabajo (distancias con otro trabajadores o personas, refuerzo de la higiene, equipos de protección individual con mascarillas y guantes, medidas de limpieza y desinfección del local

    C).- Actuación en caso de sospecha de contagio ya sea en el centro de trabajo o de trabajador en su domicilio.

    Aquí se enmarcaría la cuestionada medida (por desproporcionada al existir otros medios igual de útiles para evitar los contagios)  del control de la toma de temperatura al trabajador por termómetros infrarrojos o por cámaras térmicas, en sus diferentes cuestiones jurídicas abiertas:

    -si es una medida invasiva del derecho a la intimidad.

    -si se exige la voluntariedad en el consentimiento o puede ser obligatoria en el seno de la empresa.

    -si en su realización debe intervenir un profesional sanitario,  manteniendo la reserva de los datos médicos obtenidos a través de unos códigos anónimos (a fin de garantizar el derecho a la privacidad y reserva de acceso a los mismos).

    D).- Protección de los trabajadores especialmente sensibles.

    Con mamparas de protección de metacrilato, pantallas individuales, mascarillas, guantes e hidrogel, instalación de equipo de ozono (24 horas)

    E).- Medidas higiénicas de protección individual cuando exista desplazamiento fuera del local

    F).- Medidas de protección para los clientes y proveedores,

    Habrá que delimitar la zona de acceso al local, y en relación a las zonas comunes utilizadas por trabajadores y clientes/proveedores (aseos, mesas, puertas de acceso), se establece la obligatoria limpieza de la superficie cada vez que se utilice y desinfección del baño.

    Reciban un cordial saludo.

    (c) Javier Pozo

    https://www.abogado-javierpozo.com

  • RD-L 16  Orden y preferencia de las causas judiciales ¿Cómo será tramitado mi procedimiento laboral tras la reapertura de los tribunales?

    Durante el estado de alarma los tribunales están cerrados al público, sin celebración de acto de juicio, salvo para asuntos urgentes e inaplazables.

    Con el final del estado de alarma, se prevé un colapso en los juzgados y una obligada reorgazación de los asuntos suspendidos en estos 2 meses.

    El RD-Ley 16/2020 ha previsto un orden de reparto que deben seguir los jueces y los abogados, respectivamente,  en la tramitación y presentación de los procedimientos entre trabajadores y empresas, surgidos a raíz de las medidas de limitación para paliar la pandemia del COVID19, tanto para las empresas que mantienen la actividad, como las empresas concursadas o las que cierren.

     

    EL ORDEN DE TRAMITACIÓN QUE FIJA EL ART.7 RD-LEY 16/2020 ES EL SIGUIENTE:

     

    1) DURACIÓN DE LAS REGLAS DE PREFERENCIA DE UN ASUNTO FRENTE A OTRO.

     

    El RD-L fija un plazo de aplicación de las reglas de preferencia:

    Durante el periodo que transcurra desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales (que será el día de finalización del estado de alarma) hasta el 31 de diciembre de 2020

     

    Durante ese periodo unos determinados asuntos serán superurgentísimos y preferentísimos, respecto a los procedimientos declarados igualmente urgentes y preferentes por la normativa procesal (art. 43 LRJS).

    Estos asunto preferentísimos por COVID-19 se colocan al mismo nivel de urgencia que los procesos de tutela de los derechos fundamentales.

     

     

    2) ORDEN DE ASUNTOS PREFERENTES

    • Procedimientos superurgentísimos y preferentismos.

    Tendrán carácter urgente y preferente:

    • Los procesos por despido o extinción del contrato.

    -Impugnación de despidos

    Además de las causas comunes de impugnación del despido, será común la alegación de despido formulado en fraude de ley solicitando una indemnización adicional para compensar económicamente al trabajador por la decisión empresarial fraudulenta de despido, impidiendo un derecho reconocido al trabajador (por ejemplo, inclusión en el ERTE como a toda la plantilla y percepción del desempleo).

     

    -solicitud de extinguir el contrato por incumplimiento empresarial por impago de salario.(por impago de 3 nóminas seguidas).

    – solicitud de declaración de incumplimiento grave de las obligaciones empresariales (incluidas la de omisión sistemática de equipos de prevención, de limpieza y desinfección, finalizado el periodo de estado alarma y fuerza mayor)

    – solicitud de declaración del cambio en el trabajo/jornada/salario que ataca a la dignidad del trabajador; por ejemplo, dejándolo en la instalación cerrada de la empresa sin internet,  mientras el resto de compañeros está en teletrabajo, y él sin actividad y aislado, vaciando su tareas.

     

    • Los derivados del procedimiento para declarar el deber y forma de recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido recuperable

    -Demanda presentada por los representantes de los trabajadores por no haberse negociado la recuperación de las horas de los días 30.03 al 9.04.2020 fijada por la empresa (incumpliendo, El art. 3 del RD-L 10/2020 regula el modo en el que debe recuperarse las horas de este permiso retribuido obligatorio).

     

    • Los procedimientos por aplicación del Plan MECUIDA.

    – Solicitud al juez para la adaptación del horario y reducción de jornada (art. 6  del RD- Ley 8/2020, de 17 de marzo)

     

    • Procedimientos para la impugnación individual, colectiva o de oficio de los expediente de regulación temporal de empleo por las causas arts 22 y 23 RD-Ley 8/2020 y que dan derecho a la exención de la cuota de la seguridad social para la empresa.

    -Demanda de Impugnación de:

    -la resolución de la autoridad laboral del ERTE de fuerza mayor

    -la decisión empresarial de aplicar un ERTE organizativo para paliar los efectos derivados del COVID-19

    Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo, las demandas presentadas por los sujetos legitimados (sindicatos, presentación legal de los trabajadores o comisión Ad hoc) dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores.

    -Demanda individual de inclusión en un ERTE

    Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de modificación del contrato, o por suspensión del contrato en caso de ser plural.

     

    • Para hacer efectiva la modalidad trabajo a distancia (teletrabajo) o adecuación condiciones de trabajo (art. 5 RD-Ley 8/2020).

    -Demanda por la falta de abono de los gastos incurridos en la compra de material para el teletrabajo autorizado por la empresa.

     

    3) ACTUACIONES JUDICIALES Y JUICIOS INAPLAZABLES DURANTE EL ESTADO DE ALARMA.

    Estos procedimientos son los que se podrían estar celebrando ahora durante el estado de alarma, y que no necesitarían recolocación.

    Las Instrucciones del Consejo General del Poder Judicial (y las actas de la sesión de los  Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma ) señalan la celebración únicamente de juicios declarados urgentes y de tramitación preferente por la ley, pero siempre y cuando resulten inaplazables.

    • Procedimiento de medidas cautelarísimas inaplazables.

    La adopción de medidas cautelares se condiciona a la urgencia, medida por la existencia de un periculum in mora (riesgo que el paso del tiempo hasta el juicio haga perder el sentido del objeto) y la apariencia de un buen derecho; y ello, a los fines de asegurar el resultado del juicio y en evitación de situaciones de indefensión material.

     

    • Los procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas

    Es preciso que se indique en la demanda  que es urgente e inaplazable resolución.

     

    • Los procesos relativos a derechos de adaptación de horario y reducción de jornada

    Se trata del denominado Plan MECUIDA (Art. 6 RD-Ley 8/2020), que hemos visto antes.

     

     

    4) OTRAS ACTUACIONES JUDICIALES URGENTES PREVISTAS POR LA LEY.

    Estos procedimientos serán los segundos en el orden de recolocación de asuntos suspendidos o los de nueva entrada.

    La normativa procesal laboral ya contemplaba como procedimientos urgentes los siguientes:

    -las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo (Arts. 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores),

    -movilidad geográfica,

    -modificación sustancial de las condiciones de trabajo,

    -suspensión del contrato y reducción de jornada por causa económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor,

    -la de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 139 LRJS),

    -impugnación de altas médicas,

    -vacaciones,

    -materia electoral,

    -conflictos colectivos,

    -impugnación de convenios colectivos

     

    5) CONSULTA DE EXPEDIENTES TRAS EL FIN DEL ESTADO DE ALARMA

    Una vez alzado el estado de Alarma y durante los 3 meses siguientes, el ciudadano o abogado que quiera ver el expediente judicial (por ejemplo si ha sido citada la empresa o si se ha consignado la indemnización) debe pedir cita previa en el juzgado (no se indica si por teléfono o correo electrónico) para que le día y hora para la consulta.

    Reciban un cordial saludo.

    https://www.abogado-javierpozo.com

     

  • Gestión del subsidio desempleo especial COVID19 de empleadas del hogar

    Ya conocemos el procedimiento para gestionar el subsidio extraordinario de desempleo por COVID19 de las empleadas del hogar, ha tardado un mes, pero ya se puede pedir desde el día 5.5.2020 ante el SEPE, por vía electrónica/telemática.

    En el boletín Oficial del Estado del lunes 4.05.2020 se publica la Instrucción

    Resolución de 30 de abril de 2020, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se desarrolla el procedimiento para la tramitación de solicitudes del subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social regulado en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

    RESUMEN DE LOS TRÁMITES DE LA PRESTACIÓN:

    El SEPE (entidad gestora del desempleo) se hará cargo del salario y gastos por falta de actividad de la empleada del hogar:

    siempre que se cumplan estos requisitos:

    1.- Tenga contrato y alta en la Seguridad social en el régimen especial de Empleadas del hogar (no en el régimen general por una empresa aunque fuera a pisos) al momento del estado de Alarma

    2.- Que haya terminado su contrato durante la situación de alarma y esta extinción (por desistimiento, despido por no poder cumplir su horario…) se debe a la crisis sanitaria del COVID-19

    3.- Que se haya suspendido su contrato (ERTE de empleadas del hogar) o se haya reducido sus horas por no poder cuidar a personas con riesgo de contagio (mayores de 70 años, o con dolencias previas)con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19.

    El SEPE ha publicado las instrucciones de tramitación y están puestas a disposición de empleadores las solicitudes y los formularios.

    ↓↓ en el siguiente enlace puede realizar los trámites telemáticos ↓↓ en la siguiente web

    formulario disponible en la sede electrónica (SEPE) en la sección PERSONAS y deberá ser debidamente cumplimentado

    https://sede.sepe.gob.es/portalSede/flows/procedimientos

    El procedimiento de suspensión de los empleados de hogar por riesgo  es más sencillo en los trámites que un ERTE de una empresa normal.

    -El cabeza de familia/empleador indica la situación de riesgo que da origen a esa suspensión con una comunicación responsable ante la Tesorería General de la Seguridad Social de su provincia

    – la empleada deberá presentarlo ante el Servicio Público Estatal de Empleo (SEPE)

    vamos a ver esos trámites:

    a) TRÁMITE DEL EMPLEADOR DEL HOGAR ante la T.G. de la Seguridad Social

    –> a.1.) se realiza una declaración de variación de datos y se adjunta la declaración responsable del riesgo de contagio

    ejemplo de un modelo de declaración responsable

    MODELO DE DECLARACIÓN RESPONSABLE:

    D. ________________ Empleador/a titular del hogar familiar en  la vivienda sita en ______________________ y __si/no____realizo el ingreso de la cuota mensual de la seguridad social de la empleada.  mi TELÉFONO Y CORREO ELECTRÓNICO son Teléfono 1_________Teléfono 2__________Correo electrónico_________

    DECLARO que la situación laboral de mi empleada/o encuadrado/a en el Sistema Especial para Empleados de Hogar durante el Estado de Alarma con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19:
    __ 1) Se ha visto extinguida definitivamente por despido o desistimiento del contrato
    __ 2) Se ha visto modificada temporalmente por reducción total o parcial de la jornada
    __ 3) Se ha visto modificada por una reducción y después por una extinción en un mismo mes

    Que los datos y salario del Empleado/a de hogar solicitante del subsidio extraordinario son:

    nombre Dª_____________________________ dirección ______________ salario euros/mes________
    __si/no__ Se ha acogido al permiso retribuido recuperable (30 marzo al 09 abril)

    Con la presentación de este documento DECLARO RESPONSABLEMENTE que mi empleada/o de hogar Dª_______________ha dejado de prestar servicios, total o parcialmente,
    con carácter temporal, a fin de reducir el riesgo de contagio, por causas ajenas a su voluntad, en mi domicilio con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19.
    DECLARO bajo mi responsabilidad  que son ciertos los datos que consigno en la presente solicitud y manifiesto que quedo enterado de la obligación de
    comunicar al Servicio Publico de Empleo Estatal cualquier variación que pudiera producirse en lo sucesivo

    Fecha y firma del empleador de de 2020

    Firmado

    –> a.2) se realiza una variación o una baja en la TGSS, respectivamente

    En la Comunicación a la TGSS  se adjunta la declaración responsable o la carta de desistimiento o despido, respectivamente.

    b) TRÁMITE DE LA EMPLEADA  ante el SEPE con los 2 nuevos formularios

    La empleada del hogar deberá:

    -descargarse la solicitud y el formulario de la declaración responsable,

    -cumplimentar y rellenar la solicitud

    -presentar ambos documentos en la web del SEPE, o cualquier registro público o en las oficinas de correo, por correo administrativo, dirigido al SEPE.

    esos documentos están disponible en la sede electrónica (SEPE) en la sección “PERSONAS” https://sede.sepe.gob.es/portalSede/flows/procedimientos

    La empleada del hogar debe realizar los trámites ante el SEPE en el plazo de 1 mes desde el riesgo del contagio (RD-Ley 11/2020), si bien en la Instrucción del SEPE  (BOE 4.05.2020) lo ha ampliado, y señala que el plazo comienza el día 5.05.2020 y finaliza con la fecha del fin del estado de alarma.

    La duración del subsidio

    se aplica la vigencia en la prestación prevista en el Real decreto-ley 11/2020, durante el estado de alarma y hasta  un mes después de su terminación.

    reciban un cordial saludo

    https://www.abogado-javierpozo.com

  • RDL 11 el subsidio especial de desempleo para empleados del hogar

    Por  Real Decreto-ley 11/2020 del martes  31 se regulan nuevas medidas extraordinarias tanto civiles (alquiler, bono social, hipotecas) como laborales (nuevos subsidios para empleados del hogar y temporales, cómputo del cese por actividad para artistas y agrarios y forma de entrega de los partes de baja por IT) todo en relación a la actual crisis sanitaria del Covid-19.

    vamos a analizar el SUBSIDIO ESPECIAL DE DESEMPLEO PARA EMPLEADOS DEL HOGAR.

     

    Los empleados del hogar estaban realizando desistimientos de sus contratos ante el riesgo de contagio, quedando las empleadas sin prestación por desempleo ni subsidio de desempleo.

    la situación actual de empleo, en el estado de Alarma,  de las empleadas del hogar es la siguiente:

    A) CON AFILIACIÓN EN LA SEGURIDAD SOCIAL.

    Aquellos empleados del hogar (1) que realizan tareas de limpieza
    Aquellos empleados del hogar (2) que realizan cuidado y atención a Dependientes/mayores/menores.

    B) SIN AFILIACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

    estas empleadas no cobran este subsidio especial ni prestación por desempleo.

    SUPUESTOS PARA COBRAR EL SUBSIDIO ESPECIAL

    El apartado 18 de los servicios esenciales del RDL 10/2020 clasifica a las empleadas del hogar afiliadas a la Seguridad social en dos grupos, según su actividad:

    • A.1) Las empleadas (1) tareas de limpieza de empleadas del hogar NO SON  servicios esenciales, y por tanto, incluidas y TIENE permiso retribuido de 9 días laborales recuperable.

    –> estas asistentas de la limpieza si cesan en la prestación

    —> desde el 1.04.2020 por desistimiento del empleador, para no soportar el empleador días de permiso retribuido, (-además del abono de la indemnización por desistimiento, las vacaciones no disfrutadas y la posibilidad de reclamar al juez el desistimiento en el fraude de ley-) tendrán subsidio  especial de desempleo .

    —> desde el 12.03.2020 al 31.03.2020 si las han despedido durante el Estado de Alarma podrán pedir el subsidio  especial de desempleo, a partir de abril en el SEPE

    • A.2) Las empleadas (2) atención a dependientes, SI SON servicio esencial, y están excluidas del permiso retributivo debiendo prestar servicios.

    –> desde el 1.04.2020  si la persona a la que atienden es de riesgo y tiene miedo al contagio, puede hacerle un ERTE de suspensión, y  no trabaja la cuidadora  hasta que finaliza el COVID19, y durante ese tiempo percibe  un subsidio especial por desempleo

     

    ¿CÓMO SE ACREDITA EL DESPIDO O LA SUSPENSIÓN TEMPORAL EN ERTE?

    la empleada del hogar tendrá que presentar, en el plazo de 20 días desde que se dicten las instrucciones por el SEPE,  la carta de desistimiento/despido, la carta de suspensión ERTE o la baja en la Seguridad Social,

    En caso de un ERTE/suspensión también podrá presentar una declaración responsable del empleador del hogar, donde deberá indicar que es un empleador mayor o discapacitado/menor, y  la suspensión temporal se produce por RIESGO DE TRANSMISIÓN

     

    PROCEDIMIENTO.

    Está todo está pendiente de desarrollo reglamentario posterior, y lo que se dice ahora es provisional.

    El SEPE en un mes, antes del día 30.04.2020 notificará las instrucciones de tramitación y pondrá a disposición de empleadores las solicitudes y formularios.

    Pero el ERTE de suspensión es más sencillo en los trámites que un ERTE de empresa normal, se indica esa comunicación responsable de ERTE ante la Seguridad Social y se tramita luego ante el SEPE

     

    COMPATIBILIDAD DEL SUBSIDIO ¿PUEDE COBRAR EL SUBSIDIO ESPECIAL DE DESEMPLEO Y TRABAJAR EN OTRA CASA?

    Es compatible

    ⊕ con el trabajo, siempre que su sueldo en otra casa no supere el salario mínimo interprofesional (950 euros)

    no es compatible:

    ⊗ con el subsidio de incapacidad temporal (por covid-19 o por cualquier otra causa)

    ⊗ con el permiso retribuido recuperable de los días 30 de marzo  a 9 de abril 2020, cuando se trata de

     

    ¿CUÁL ES EL IMPORTE DEL SUBSIDIO ESPECIAL?

    El 70% de la base de cotización por la que estaba cotizando el empleador por ella, y como máximo el Salario mínimo interprofesional.

    El subsidio puede ser por una cantidad inferior si la empleadora mayor con riesgo realiza un ERTE de reducción de jornada,

    • por ejemplo, solicita la mitad de las horas solo para limpiar pero no para cuidar a los mayores, pues en ese caso se percibirá la reducción proporcional igualmente del subsidio.

    Además durante esta situación de ERTE consideramos la cuota de la seguridad social de la empleada será asumido por el SEPE por la crisis sanitaria; pues no se trata de decisión empresarial, sino sanitaria.

     

  • RDL 10 La paralización del trabajo en actividades no esenciales con permiso retribuido recuperable

    Por  Real Decreto-ley 10/2020 del domingo 29 se regulan nuevas medidas laborales por imperativo legal se establece un permiso de 9 días laborales en actividades no esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en la actual crisis sanitaria del Covid-19.

    La distribución irregular de la jornada y prolongación de jornada al regreso al trabajo en fábricas y construcción.

    Los trabajadores (también aquellos incluidos en un ERTE de reducción de jornada con presencia física en la empresa) tienen un permiso retribuido recuperable en una futura prolongación de jornada en las empresas que no presten servicios esenciales,  sin tener obligación de acudir a su puesto de trabajo los siguientes 8 días hábiles, entre los días 30 de marzo y el 9 de abril.

    • En la nómina de marzo y abril se abonarán los días de “permiso”, como días trabajados, y en los sucesivos días habrá una prolongación de jornada con la finalidad de mantener la nómina integra de abril (de poder recuperarse del 10 al 30 de abril) y realizar horas por los 8 días laborales no trabajados.
    • La empresa de construcción puede realizar un ERTE de suspensión de urgencia en relación a los referidos 11 días naturales, y así no recuperar jornadas

    Límites.

    • La recuperación de los 8 días laborales, en prolongación de la jornada, no podrá suponer:

    -superar el descanso obligatorio entre jornadas (12 horas de descanso) y de fin de semana

    -superar la jornada anual máxima fijada en el convenio colectivo que sea de aplicación

    – limitación de los derechos de conciliación de la vida personal y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

     

    Personal de reten. 

    La empresa en sector no esencial podrá fijar un número mínimo de plantilla o establecer los turnos de trabajo imprescindibles para mantener la actividad que sea indispensable trabajando, como el personal de mantenimiento que queda en la empresa en un fin de semana.

    Plazo de gracia de un día (el 30.03.2020).

    Si a la empresa le resulta imposible interrumpir de modo inmediato la actividad porque tiene la producción en marcha, podrán trabajar el lunes 30 de marzo de 2020 con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresarial.

     

    PERSONAL EXCLUIDO DE PERMISO RETRIBUIDO

    Excepciones , no se aplica el paro obligatorio con permiso a:

    -a los trabajadores en situación de baja médica, o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legales (por ejemplo, delegados sindicales, inclusión en un ERTE de suspensión)

    -a los trabajadores que puedan desarrollar su actividad profesional mediante el teletrabajo.

     

    Al no ser trabajadores, a los autónomos no les afecta

    Al no estar regulado por el Estatuto de los Trabajadores, a los Funcionarios y empleado públicos les afectará las Instrucciones de personal de la Administración.

    A los trabajadores contratados o subcontratados para la realización de una obra pública de

    a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

    b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.

    c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

    d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

     

    Consideración de actividad esencial con obligación de trabajar y sin permiso retribuido recuperable:

    Los trabajadores de las empresas en actividad esencial que no tendrán que paralizar los días 30 de marzo a 9 de abril 2020 serán las siguientes 25 actividades:

    1. Las que realicen las actividades que deban continuar desarrollándose al amparo de los artículos 10.1, 10.4, 14.4, 16, 17 y 18, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y de la normativa aprobada por la Autoridad Competente y las Autoridades Competentes Delegadas.
    2. Las que trabajan en las actividades que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y en el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes y servicios de primera necesidad, incluyendo alimentos, bebidas, alimentación animal, productos higiénicos, medicamentos, productos sanitarios o cualquier producto necesario para la protección de la salud, permitiendo la distribución de los mismos desde el origen hasta el destino final.
    3. Las que prestan servicios en las actividades de hostelería y restauración que prestan servicios de entrega a domicilio.
    4. Las que prestan servicios en la cadena de producción y distribución de bienes, servicios, tecnología sanitaria, material médico, equipos de protección, equipamiento sanitario y hospitalario y cualesquiera otros materiales necesarios para la prestación de servicios sanitarios.
    5. Aquellas imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera que ofrecen los suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales recogidas en este Anexo.
    6. Las que realizan los servicios de transporte, tanto de personas como de mercancías, que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma, así como de aquéllas que deban asegurar el mantenimiento de los medios empleados para ello, al amparo de la normativa aprobada por la autoridad competente y las autoridades competentes delegadas desde la declaración del estado de alarma.
    7. Las que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias, de protección civil, salvamento marítimo, salvamento y prevención y extinción de incendios, y de tráfico y seguridad vial. Asimismo, las que trabajan en las empresas de seguridad privada que prestan servicios de transporte de seguridad, de respuesta ante alarmas, de ronda o vigilancia discontinua, y aquellos que resulte preciso utilizar para el desempeño de servicios de seguridad en garantía de los servicios esenciales y el abastecimiento a la población.
    8. Las indispensables que apoyan el mantenimiento del material y equipos de las fuerzas armadas.
    9. Las de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como a las personas que (i) atiendan mayores, menores, personas dependientes o personas con discapacidad, y las personas que trabajen en empresas, centros de I+D+I y biotecnológicos vinculados al COVID-19, (ii) los animalarios a ellos asociados, (iii) el mantenimiento de los servicios mínimos de las instalaciones a ellos asociados y las empresas suministradoras de productos necesarios para dicha investigación, y (iv) las personas que trabajan en servicios funerarios, en la construcción de nichos y otras actividades conexas.
    10. Las de los centros, servicios y establecimientos de atención sanitaria a animales.
    11. Las que prestan servicios en puntos de venta de prensa y en medios de comunicación o agencias de noticias de titularidad pública y privada, así como en su impresión o distribución.
    12. Las de empresas de servicios financieros, incluidos los bancarios, de seguros y de inversión, para la prestación de los servicios que sean indispensables, y las actividades propias de las infraestructuras de pagos y de los mercados financieros.
    13. Las de empresas de telecomunicaciones y audiovisuales y de servicios informáticos esenciales, así como aquellas redes e instalaciones que los soportan y los sectores o subsectores necesarios para su correcto funcionamiento, especialmente aquéllos que resulten imprescindibles para la adecuada prestación de los servicios públicos, así como el funcionamiento del trabajo no presencial de los empleados públicos
    14. Las que prestan servicios relacionados con la protección y atención de víctimas de violencia de género.
    15. Las que trabajan como abogados, procuradores, graduados sociales, traductores, intérpretes y psicólogos y que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, de esta manera, cumplan con los servicios esenciales fijados consensuadamente por el Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en la materia y plasmados en la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 14 de marzo de 2020, y las adaptaciones que en su caos puedan acordarse.
    16. Las que prestan servicios en despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y de graduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes.
    17. Las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
    18. Las que presten servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia, así como que presten servicios en materia de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como de residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos o en cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
    19. Las que trabajen en los Centros de Acogida a Refugiados y en los Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes y a las entidades públicas de gestión privada subvencionadas por la Secretaría de Estado de Migraciones y que operan en el marco de la Protección Internacional y de la Atención Humanitaria.
    20. Las que trabajan en actividades de abastecimiento, depuración, conducción, potabilización y saneamiento de agua.
    21. Las que sean indispensables para la provisión de servicios meteorológicos de predicción y observación y los procesos asociados de mantenimiento, vigilancia y control de procesos operativos.
    22. Las del operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal, con el fin de prestar los servicios de recogida, admisión, transporte, clasificación, distribución y entrega a los exclusivos efectos de garantizar dicho servicio postal universal.
    23. Las que prestan servicios en aquellos sectores o subsectores que participan en la importación y suministro de material sanitario, como las empresas de logística, transporte, almacenaje, tránsito aduanero (transitarios) y, en general, todas aquellas que participan en los corredores sanitarios.
    24. Las que trabajan en la distribución y entrega de productos adquiridos en el comercio por internet, telefónico o correspondencia.
    25. Cualesquiera otras que presten servicios que hayan sido considerados esenciales

  • RDL 9 más instrucciones para los ERTE, improcedencia de despidos COVID19 e interrupción de contratos temporales incluidos en ERTE

    El RDL 9/2020  del 27.03 realiza tres “aclaraciones jurídicas laborales” sobre la situación laboral actual motivada por la crisis sanitaria;  una primera, referida a los requisitos formales del ERTEs; otra, a los Despidos basados en la pérdida de actividad por el COVID19; y  finalmente,  sobre los efectos del ERTE sobre los contratos temporales.

    Vamos a analizar cada una de estas tres aclaraciones legales.

    1.- Los requisitos formales de los ERTEs por fuerza mayor temporal del art. 22 del RDL 8/2020

    1.1. Control del fraude en los ERTEs de fuerza mayor.

    Respecto a unas determinadas actividades cerradas (de forma directa o inmediata) por orden gubernativa, el Gobierno permitió que se pudiera presentar un ERTE de tramitación sencilla y de finalización urgente (5 días, ampliable a 5 días más con informe de la Inspección de trabajo), con una doble finalidad:

    -los trabajadores incluidos en el ERTE pudieran percibir prestaciones por desempleo en todos los casos

    – las empresas pequeñas no asumieran costes laborales ni de seguridad social por el cierre.

    Las Gestorías y despachos de abogados se lanzaron a la carrera de presentar un ERTE por fuerza mayor, considerando:

    – se podía presentar siempre un ERTE por fuerza mayor temporal amparada en el art. 22 del RDL y por 2 meses; → ¡ páginas web low cost que se ofrecen a realizar los trámites de una empresa que no conocen y  si cuela, cuela!.

    – el silencio en responder por la Administración, lo autorizaba;  → ¡fue ella quien se puso el plazo de 5 días, no nos culpen!.

    – el  escaso o  nulo filtro revisor de la Administración desbordada por la avalancha;  → ¡sin funcionarios suficientes ni personal adaptado al teletrabajo!.

    Ahora el Gobierno establece la barrera a posteriori con las siguientes medidas:

     

    • A) El calendario del ERTE de fuerza mayor temporal

    Nada de 2 meses de suspensión aprovechando el silencio administrativo…,

    El calendario de suspensión estará limitado al periodo señalado como Estado de alarma sanitaria (RD 463/20 y su prórroga en el  RD 476/20 del 27.03).

    Se deja claro un principio jurídico por el cual →  “no se puede conseguir por silencio Administrativo positivo lo que se denegaría por resolución conforme aplicación del ordenamiento jurídico”

    A fecha actual será se extenderá, en las mismas condiciones, hasta las 00:00 horas del día 12 de abril de 2020; por tanto, un minuto después  se retoma el trabajo y se abren los centros automáticamente.

    • B) El fraude de causa falsa de los ERTEs de fuerza mayor temporal

    La Inspección de Trabajo, en base a la LISOS, ya establecía multas a las empresas que presentan documentación falsa (por ejemplo, partes de baja voluntaria en la Seguridad Social sin firma del trabajador..) pero para aclararlo se establece:

    Habrá sanción (multa) y devolución de cantidades (restitución) de las prestaciones por desempleo abonadas de sus trabajadores  a las empresas que se soliciten “medidas de regulación del empleo” sin causa o vinculación con las circunstancias del art. 22 y 23 del RDL

     

    1.2. Requisitos administrativos de los ERTEs de fuerza mayor para una agilización.

    El SEPE y la TGSS habían publicado unas instrucciones en las RRSS que ahora se convierten en Ley.

    La obligación formal
    La comunicación colectiva de la empresa para el reconocimiento de la prestación a todos los suspendidos por el ERTE deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días (hábiles) a contar desde
    -la solicitud del expediente de ERTE regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor (del art. 22 del RDL 8/202)
    -la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso del ERTE por causas objetivas (art 23).

     

    2.- La interrupción del cómputo de los contratos temporales incluidos en el ERTE

    Todos aquellos contratos temporales, incluyendo los formativos, de relevo o de interinidad, que se suspendan por inclusión en ERTE verán interrumpido el cómputo de la duración de los contratos y el de los períodos de referencia vinculados a su duración.

    Estableciendo un símil, a objeto de fijar el objetivo de la regulación, podríamos decir:

    Que el Gobierno establecería por Ley a todos los contratos temporales una previsión similar a la comúnmente establecida al pactar el periodo de prueba:  la duración de los periodos de prueba se amplía cuando caes en incapacidad temporal, que se suspende y no se toma en cuenta ese periodo no trabajado, pues aquí de forma parecida.

    → Antes del 28.03.2020, sin esta previsión legal, la inclusión en un ERTE de un trabajador temporal supondría su despido si llegaba el fin del contrato dentro del calendario del ERTE, informando la empresa por carta del fin del contrato

    ATENCIÓN: Podrá surgir un trato diferente de esos trabajadores según sea la fecha de inclusión (antes del 28.03 o después)  y  el tipo de ERTE, puesto que respecto de los ERTEs del art. 23 del RDL 8/2020 donde el empresario no tiene obligación de incluir a toda la plantilla, como si sucede en los ERTEs del art. 22 del RDL 8/2020 por fuerza mayor temporal por cierre gubernativo de la actividad.

    Se abriría así la posibilidad de alegar una discriminación en la inclusión por razón de temporalidad prohibido por la normativa de la Unión Europea.

     

    → como la empresa que se acoge a un ERTE del art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (sin pagar cuotas de seguridad social) tiene obligación de MANTENER el nivel de empleo en la empresa durante los 6 meses posteriores al fin del ERTE, lógicamente NO SE INCUMPLE  cuando ese contrato temporal que se retoma tras fin de ERTE al que le quedaban unos días se extingue, porque es la propia condición impuesta por la Ley que se extinguirán.

    ⊗ El trabajador temporal que finaliza su contrato tras el fin del ERTE tras cumplirse los días que le quedaban antes del ERTE, podrá impugnar la finalización del despido ante el juez, pero será dudoso que pueda alegar las causas comunes de contratación fraudulenta por no ajustarse al periodo previamente fijado,  ni tampoco su nulidad por ir contra el condicionante legal de mantenimiento de empleo.

     

    3.- La improcedencia de los despidos por la situación sanitaria del COVID19

    El Gobierno establece que el despido alegando la crisis del COVID19 es improcedente.

    Es decir, desde el 27.03.2020 automáticamente se considera NO JUSTIFICADA la alegación empresarial de despido por la situación económica u organizativa por el COVID19

    La consecuencia será la CONDENA AL PAGO de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año trabajado, con un máximo topado del sueldo de 2 años

    ATENCIÓN: No supone el reingreso en la empresa, se podría conseguir una declaración de NULIDAD o una  INDEMNIZACIÓN ADICIONAL A LA IMPROCEDENCIA REPARADORA  DEL FRAUDE SUFRIDO cuando el juez de lo social considere que la carta de despido esconde un fraude de ley o abuso de derecho, Sentencia del año 2015 del TJUE Caso Arjona

    en los puestos siguientes:

    • pudiera ser en los supuesto de interrupción de la contratación temporal NO RESPETADOS por el empresario, que procede a despedir sin que pueda justificar la causa a fin de no cumplir la Ley.
    • pudiera ser en los supuestos de despido disciplinario  sin base alguna con una carta de despido muy floja (una reducción del rendimiento), que encubre un despido objetivo encubierto por situación derivada del COVID19  que al limitarse en el periodo de emergencia sanitaria, sería  en fraude de ley con  indemnización adicional a la improcedencia reparadora

    Reciban un cordial saludo.

    www.abogado-javierpozo.com

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