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Categoría: Laboral y derecho de los trabajadores

Temas sobre derecho el trabajo individual y colectivo

  • Los efectos del retraso en resolver del FOGASA desde junio 2020 tras la reforma del art. 33 del Estatuto, en contra de la jurisprudencia

    Los jueces han ido poco a poco “poniendo en cintura” al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) ante los retrasos y las consecuencias de no resolver en plazo, pero ello ha sido limitado por la DF 5ª del por Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo

    Ahora desde junio 2020, con la reforma del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, el legislador dejar las cosas en manos del FOGASA, echando por tierra toda la jurisprudencia del TS al respecto de una resolución expresa del FOGASA en el plazo de 3 meses si quiere limitar el pago (STS 20.04.2017 y STS  8.07.2020 rec.619/2020) sin valor alguno.

     

    EL TRIBUNAL SUPREMO BUSCA UN  FOGASA EFICAZ Y RÁPIDO

    Así, en primer lugar, lo jueces ya indicaron que  el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) no puede demorar la tramitación del expediente más que 3 meses, siendo el silencio positivo en el sentido de reconocer el derecho a percibir los importes por salarios e indemnización (Sentencia TS 16.03.2015)

     

    Posteriormente, fijaron que todo el tiempo que se demore hasta el ingreso en cuenta, conllevará el pago automático del interés legal del dinero (3%) como interés de demora.

     

    Luego, que esta reclamación de intereses por el trabajador solicitante desde el año 2017 tendría que ser gratuita, a través de una demanda ante el juzgado de lo social (Sentencia del TS de 6.10.2016, BOE de 31.12.2016)

     

    y finalmente, indicando que si no resuelve expresamente en el plazo de 3 meses, el FOGASA no puede luego, pasado ese plazo, resolver tardíamente limitando los salarios e indemnizaciones fijados por el trabajador, que si el trabajador ha fijado un periodo mayor, se debe abonar, sin perjuicio que luego el FOGASA inste un procedimiento de revisión por ser más de los límites legales (Sentencia de 20.04.2017 (RCUD 701/2016).

     

    LA RAZÓN DE LA REFORMA DEL ART. 33 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: SE PERMITE QUE EL FOGASA DICTE RESOLUCIÓN CUANDO QUIERA.

    De todas las anteriores sentencias en contra del FOGASA, o mejor dicho, a favor de una Administración eficiente del FOGASA, la que más repercusión económica tenía es la última Sentencia de 20.04.2017 Rec. Nº 701/2016 y STS  8.07.2020 rec. Nº 619/2020.

    Así desde mayo 2017 se advertía al FOGASA de la obligación de resolver en 3 meses si quería limitar los salarios reconocidos por sentencia o el administrador concursal a los que ha sido condenado el  FOGASA ante la insolvencia del empresario, pues de lo contrario, la resolución tardía no tendría efecto; y  tendrá luego un doble trabajo:  abonar y luego pedir la devolución de lo indebido en un procedimiento de revisión distinto.

    Así, se le indicaba al FOGASA que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto (3 meses) en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que “en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”.

    Y es la norma administrativa la que impide que el FOGASA resuelva posteriormente su contenido mediante la resolución expresa tardía, salvo procedimiento de revisión de actos presuntos por nulidad del artículo 47.1 f) LPAC, por no superar el  importe de los créditos salariales solicitados por el trabajador los requisitos legales.

     

    LA CONSECUENCIAS DE LA REFORMA DESDE JUNIO 2020

    Desde junio hay una regulación específica (en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores  por el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo), sobre el silencio administrativo en los procedimientos de garantía salarial previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que, señalándose que el plazo de tramitación sea de tres meses, se dispone el silencio administrativo estimativo para el caso de que no se hubiera resuelto en plazo, bien que constreñido al reconocimiento de las obligaciones en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias de esa prestación y por la cuantía que resulte por aplicación de los límites previstos en dicho artículo. Y ello para evitar que personas que en ningún caso puedan ser beneficiarias obtengan este tipo de prestaciones y también evitar que los solicitantes puedan percibir cantidades por encima de los límites máximos previstos en la ley

    Por tanto, aunque el trabajador solicite al FOGASA el pago de las cantidades salariales reconocidas por el juez en su sentencia:

    * En concepto de salarios de tramitación (160 días de salarios).

    * En concepto de indemnización por despido

    El trabajador puede tras 3 meses tener derecho “teórico” a esos importes, pero en cualquier momento (por ejemplo, 4 meses después) puede recibir una resolución dictada por FOGASA, donde le aplica el tope máximo (por ejemplo, dejando en 150 días –y no los 160 días de la sentencia- como salarios de tramitación a abonar), dejando al trabajador con su gozo en un pozo.

    Reciban un cordial saludo.

  • Las ayudas a los autónomos desde octubre Real Decreto Ley 30/2020

    ¿Por qué hay nuevas ayudas a los autónomos en el Real Decreto Ley 30/2020? 

    El 30.09 finalizó la vigencia de las ayudas a autónomos (exención en la cotización de la cuota y la prestación especial por cese de actividad prevista) de los art. 8 y 9 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio,

    A finales de junio (con el fin del estado de alarma) se prorrogaban las ayudas del RD-Ley 8/2020, aunque abriesen el negocio durante el proceso de desescalada.

    Ahora, en la segunda ola de infecciones, se establecen las siguientes ayudas.

    1. Ayuda para los autónomos obligados a SUSPENDER todas sus actividades por una resolución de Sanidad como medida de contención en la propagación del COVID (art. 13)

    Requisitos :

    – Estar afiliado y en alta en RETA, al menos 30 días naturales antes de la fecha de la resolución que acuerde el cese de actividad.

    – Estar al corriente de pago de las cuotas, en todo caso se tramita y se le invitara al pago de los atrasos (en los 30 días naturales siguientes)

    – Acuerdo de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de clausura o suspensión de la actividad o cierre del negocio por rebrote.

    Importe:

    50% de la base reguladora mínima que corresponda a la actividad desarrollada.

    Si es familia numerosa se incrementará un 20% si son ingresos exclusivos de la unidad familiar. Si se diera el caso que varias personas de un mismo domicilio unidas con parentesco de consanguinidad o afinidad solicitan esta prestación la cuantía para cada una de las personas será del 40% y no del 50%.

    Duración de la ayuda:

    Nacerá desde el día siguiente a la adopción de medida de cierre y finaliza el último día del mes que se acuerde el levantamiento de la medida.

    Precisiones:

    – Durante el tiempo que esté la actividad suspendida debe mantenerse de alta en el régimen.

    – Estará exonerado de la obligación de cotizar, desde el primer día del mes que se adopta la medida hasta el último día del mes siguiente a que finalice la medida de suspensión de actividad.

    – Esta prestación es incompatible con la percepción de trabajo ajeno, salvo que pueda demostrar que sus ingresos son inferiores a 1,25 veces el SMI (1.187,5€), teniendo en cuenta desempeño de la actividad por cuenta propia, la percepción de rendimientos de sociedades, la percepción de una prestación compatible con una prestación de seguridad social.

    – Los socios trabajadores de cooperativas encuadrados en régimen de autónomos también pueden solicitar la prestación.

    – La solicitud de la prestación debe realizarse en los primeros 15 días en que entre en vigor la prohibición de actividad. Si se presenta fuera de ese plazo se iniciará el pago a partir de la fecha de presentación.

    – Todas las resoluciones serán provisionales y serán revisadas tras la finalización de cierre de la actividad.

    1. Prestación económica de cese de actividad de naturaleza EXTRAORDINARIA con exención de la cotización (art. 14)

    Se contemplan varios supuestos: los que no pueden optar a la prestación ordinaria de cese de actividad, bien por el exigente umbral de pérdidas (por un descenso actividad igual o superior  75%). o bien de ausencia de cotización previa (para los autónomos de temporada del campo), así como su prórroga y compatibilidad con el trabajo por cuenta propia (D. A. 4ª)

     

    Requisitos :

    – Presentar solicitud en la mutua en los 15 días siguientes al 1.10.2020 con una declaración jurada de los ingresos que percibe y el consentimiento del autónomo a la Mutua para que ella pueda recabar estos datos de Hacienda

    – Estar afiliado y de alta en el Régimen de autónomos, se incluyen todos los colectivos: (ya sea con cuota de “tarifa plana” o con cuota de “societario”)

    – Estar al corriente de pago de las cuotas en todo caso se tramita y se le invitara al pago de los atrasos (en los 30 días naturales siguientes).

    – Los autónomos que no tuvieran cotizado dentro su cuota por el concepto específico del cese de actividad están obligados a cotizar por este a partir del mes siguiente a la finalización de la prestación.

    – No tener derecho al cese de actividad ordinario, por no reunir el periodo o carencia de cotización necesaria para optar a ello o no tener la caída de actividad tan grande.

    – Tener ingresos procedentes de la actividad por cuenta propia en el 4 Trimestre 2020 (modelo 130) inferiores al SMI (950€).

    – Mantenerse (en el 4 Trimestre) con un descenso de los ingresos por cuenta propia de al menos el 50% en relación a los ingresos habidos en el 1 trimestre del 2020.

    – Durante el tiempo que perciba esta prestación debe mantenerse de alta en el régimen.

    Importe:

    El 50% de la base mínima de cotización que corresponda a la actividad desarrollada. Con la limitación familiar de 2 solicitantes convivientes con parentesco de consanguinidad o afinidad,  la cuantía para cada una de las personas será del 40% y no del 50%.

    – Además estará exento de pagar las cuotas de cotización.

    Duración de la ayuda:

    Inicio de la ayuda el 1 de octubre de 2020 y finalizará como máximo el 31 de enero de 2021. La solicitud se debe presentar en los 15 días, si no el inicio será desde la fecha de aceptación de la prestación por la mutua.

    ¿Es compatible con otras prestaciones de Seguridad Social y con el trabajo?

    – La ayuda es incompatible

    – con otra prestación de la Seguridad social (salvo que fuera compatible con el desempeño de su actividad)

    – con la retribución por trabajo por cuenta ajena superior a 1.187,50 euros/mes

    – con otros rendimientos de actividad profesional, como sociedades, por cuenta propia.

    Precisiones:

    – Se extinguirá la prestación extraordinaria si durante la misma reúne los requisitos para solicitar el cese de actividad ordinaria bien por cumplir ya con los meses de cotización o bien por alcanzar en el siguiente trimestre una caída de su actividad superior  (la facturación del mes anterior a la solicitud se hubiese reducido al menos en un 75% respecto de la del promedio mensual del semestre natural anterior que se acredita la reducción)

    – A partir del 1 de marzo de 2021, se revisarán todas las solicitudes aprobadas con carácter provisional.

    – Si tras la revisión de la prestación el autónomo no procediera el derecho a la prestación, se reclamarán las cantidades abonadas indebidamente y deberá ingresar las cotizaciones correspondientes.

    – En la solicitud el autónomo deberá comunicar los miembros que integran la unidad familiar, si alguno de ellos es perceptor del cese de actividad o si percibe con algún tipo de ingreso

    – El Autónomo podrá renunciar a la ayuda antes del 31/1/2021 y devolver la prestación por iniciativa propia si durante el cuarto trimestre la caída de ingresos no superó el 50%

    1. Prestación económica de cese de actividad de naturaleza EXTRAORDINARIA con exención de la cotización para los trabajadores de temporada (art. 14)

    Requisitos :

    – Trabajar sólo 6 meses en el régimen especial de trabajadores del mar  en los dos últimos años

    – Ser autónomo con actividad sólo de temporada de 6 meses y sin empleo por cuenta ajena superior a 120 días en los dos últimos años

    – Estar afiliado y de alta en el Régimen de la seguridad social (Autónomos o trabajadores del mar)

    – Estar al corriente de pago de las cuotas

    Importe:

    El 70% de la base mínima de cotización que corresponda a la actividad desarrollada.

    – Además estará exento de pagar las cuotas de cotización.

    Duración de la ayuda:

    Máximo 4 meses.

    reciban un cordial saludo.

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  • El pago en dinero B de una parte del salario sin cotización es ocultación documental con grave perjuicio al trabajador y puede pedir la extinción

    El Tribunal Supremo (TS) ha reconocido que en los casos donde el trabajador perciba de forma continuada “una cantidad en nómina y otra en sobre” y además “al finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban” es posible instar la extinción del contrato con indemnización por la infracotización del empresario, lo que genera graves perjuicios al trabajador.

    Se trata de la sentencia nº 480/2020 de fecha 18.06.2020 (Nº de Recurso: 893/2018) Ponente: Sr. SEMPERE NAVARRO donde considera que, al igual que en un supuesto similar analizado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de abril de 2016 (rec. 364/2016), en el cual al trabajador con salario mensual netos de 1.600 €, le hacían una transferencia por 1.000 euros, pero 600 € netos/mes se le abonaban fuera de nómina, la infracotización del empresario a tres peónes agricolas generaba graves perjuicios a los trabajadores, por la importante diferencia del abono fuera de nómina y su reiteración.

    CONSIDERACIONES PREVIAS:

    A) LA POSIBILIDAD DE COMPARAR EN CASACIÓN ANTE EL TS DOS SENTENCIAS SOBRE INCUMPLIMIENTOS EMPRESARIALES DIVERSOS

    Además de fijar criterio sobre el perjuicio del pago en B, la sentencia es muy importante porque establece la doctrina sobre la posibilidad en los recursos de casación para la unificación de doctrina ante el TS  de considerar hechos relevantes comparables en un incumplimiento empresarial reiterado y persistente del pago de salario con un incumplimiento de las obligaciones documentales y de cotización.

    Para ello se ayuda del criterio de la STS nº 593/2018 de 5 junio (rcud. 108/2017) ponente: Sra. García Paredes  que contiene un extenso inventario de casos comparables en actuaciones empresariales relativas al retraso en el abono del complemento de Incapacidad temporal, estableciendo cuando existe un reiterado y persistente retraso en el pago de la retribución que da lugar a la extinción del contrato de trabajo por el trabajador.

    B) EL CONCEPTO DE ABONO DEL SALARIO FUERA DE NÓMINA O EN DINERO B

    El abono de la nómina en sobres o el pago en B hace referencia a la parte del salario, fuera de nómina, por la que no se cotiza a la Seguridad social.

    Por otro lado, la denominación de dinero negro hace relación a dinero oculto a Hacienda por la empresa, que no ha sido declarado, generalmente para eludir el pago de impuestos y tributos; procedentes de ingresos de clientes en negro, que el trabajador conoce porque hay albaranes no facturados o sin abono a la entrega del trabajo; y por ello, habrá una diferencia entre la facturación real (todas las ventas) y la facturación meramente formal (algunas ventas con factura oficial), la que se quiere hacer aparecer en la contabilidad oficial.

    En estos casos, lo normal es que la empresa lleve una doble contabilidad, donde emite  facturas sin IVA que no se ha contabilizado oficialmente, y que suponen unos ingresos no contabilizados  (“dinero opaco”), que no entra en la contabilidad oficial de la compañía.

    C) LA INFRACOTIZACIÓN POR EL ABONO DEL SALARIO FUERA DE NÓMINA O EN DINERO B Y DEL DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

    ¿Cuándo es delictiva o atípica la infracotización del empresario? Esta claro que han existido unas cotizaciones que se han escatimado al trabajador ¿es ello delito?

    El criterio a seguir, será el de la gravedad de la acción interpretada por el juez penal, en conductas o en situaciones especialmente lesivas con engaño en la infracotización, así como en situaciones  donde con la infracotización hay abuso de la situación de necesidad del trabajador (normalmente extranjero sin regularización).

    Esta gravedad reconocida por el juez social (como en  la STS 18.06.2020 por infracotización de los 3 peones agrícolas con abono de parte del salario en sobres), no vincula al juez penal, ni tampoco la posterior acta de la Inspección de trabajo, sino que es una gravedad que aprecia el juez de lo penal  en el engaño.

    Esto es, se trata de una gravedad en la escatimación de las condiciones de trabajo  al trabajador,  al que el empresario le entrega el sobre con el dinero en B,  y aunque el empresario omite información (que no va a cotizar) o no hace aquello que debe hacer (infracotización) es preciso para el delito que además induzca a error en el trabajador, lo que no se da en el caso de dinero diferenciado entregado una parte en un sobre, que no puede darse por engañado, adivinando así cualquier trabajador  el fraude del empresario con la mera entrega del sobre con el dinero que está fuera de nomina y de cotización.

    D) LA REGULARIZACIÓN DE LA COTIZACIÓN DE URGENCIA POR EL EMPRESARIO EL DÍA ANTES DEL JUICIO ¿EVITA LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DEL TRABAJADOR?

    En los asuntos de impago de nóminas (art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores), es común que el empresario con liquidez, el día de la conciliación previa -e incluso el día de la presentación de la demanda-,  aporte justificante de abono de los salarios adeudados, para alegar en el acto del juicio que no hay incumplimiento, sino retraso en el pago y que el mismo (el retraso) no tiene relevancia en una relación laboral larga, donde no han sido unos retrasos continuados.

    En el supuesto de impago de la cotización a la Seguridad Social igualmente se puede regularizar la situación, con el consiguiente recargo de la Tesorería General de la Seguridad Social, con la finalidad de quitar relevancia a la alegación de gravedad de la infracotización por el trabajador para extinguir el contrato.

    Ahora bien, esta cara de la moneda también tiene su cruz, pues  esa regularización debe llegar hasta la cotización del mes anterior al acto del juicio, puesto que no sirve si sólo se regularizan los periodos de la demanda y se siguen generando supuestos de infracotización durante los meses que dura el pleito (STS 928/2017, de 27.11.2017).

    CUESTIONES QUE RESUELVE LA SENTENCIA:

    La infracotización supone un incumplimiento igual  que una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones  (art. 50.1 c) ET), que considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato el incumplimiento grave de sus obligaciones por partes del empresario, con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente (33 días por año trabajado)

    La obligación de cotizar “no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley”, y la base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

    Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable (ocultación documental) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado.

    Que el perjuicio no se produce al finalizar el trabajo (pensiones y prestaciones), sino durante el desarrollo de la actividad, por los sobre eventuales recargo de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial.

    Que el hecho de que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable (por la Inspección de Trabajo), sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental, puesto que al ser documentación incorrecta se aumentó la litigiosidad, se han empleado recursos a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.

    En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes”,

     

    CUESTIONES QUE NO RESUELVE LA SENTENCIA:

    La sentencia afirma que para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico la doctrina ha atendido a si era reiterado.¿Ello supone que se le aplican los mismos criterios objetivos de valoración del incumplimiento por impago o retraso de la obligación salarial?

    Es decir, se aplican al incumplimiento de la letra C) los mismos criterios de los incumplimientos de la letra B) del art. 50 ET:

    -que sea grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, en un espacio temporal (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)

    -que se puede alegar infracotización en los meses señalados en la demanda así como los ocurridos tras la demanda, si se siguen produciendo.

    Y surge otras dudas:  si la mera ocultación documental, por el acto de regularización empresarial de cuotas antes del juicio, hace decaer, al reducir la gravedad, la acción del trabajador para extinguir el contrato de trabajo.

    ¿No resulta preciso que el trabajador haya realizado una declaración de la renta con la retribución total (abonos en nómina y en sobre) y no únicamente la abonada en nomina?¿deberá realizar una declaración complementaria tras la regularización del empresario?

    ¿El juzgado, de conformidad con el art. 318 LOPJ, debe remitir a la Inspección de trabajo copia de la sentencia?

    La extinción indemnizada que reconoce la sentencia lo hace  en relación a los incumplimientos acreditados y que conllevan eventuales responsabilidades administrativas por falta de cotización y por incumplimiento documental, previstas en el art. 7.3/ 8.1  del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 4 de agosto, que publica el texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social  por contravenir la normativa de abono de salario, por tanto debería enviarse una copia de la sentencia a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social , a los efectos oportunos, en cumplimiento del deber general de guardar y hacer guardar el Ordenamiento Jurídico (art. 318 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial)

    Al haber extinguido el contrato y la relación laboral, ¿Debe acudir el trabajador al Inspección de trabajo con la sentencia?¿sólo en el supuesto de una prestación no reconocida en su integridad?

     

    Reciban un cordial saludo.

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    DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

  • contrato de trabajo de los pescadores, cuando el trabajo nocturno alcanza hasta las 7 de la mañana

    El Convenio de la OIT  número 188, sobre el trabajo en la pesca de 2007, entró en vigor el 16 noviembre 2017, dada las competencias en la materia de la Unión Europea, se aprobó la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007, que es transpuesta al ordenamiento Español por el RD-Ley 24/2020 y por el  Real Decreto 618/2020, de 30 de junio (BOE del 2.07), por el que se establecen mejoras en las condiciones de trabajo en el sector pesquero

    El RD 618/2020  no establece un estatuto o relación laboral especial de trabajadores en el sector de la pesca (como tienen los representantes de comercio, altos directivos, futbolistas, empleadas del hogar..), sino un sistema de derechos mínimos específicos para tal trabajo en la pesca, en materia de prestación de servicio, de seguridad y salud y de empleo/alojamiento para los trabajadores a bordo de buques de pesca.

     

    • A) En relación con la prohibición del trabajo nocturno de los menores de dieciocho años, la previsión establecida con carácter general en nuestro Derecho y en Estatuto se regula de igual forma.
    • B) No sucede así en la duración del trabajo nocturno, que a nivel internacional es de duración mayor de 10 p.m a 7 a.m  que el contenido en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores (de 10 p.m a 6 a.m), por lo que se procede a adaptar la definición legal de trabajo nocturno a la que para la marina mercanteprevé la cláusula 6 del Acuerdo comunitario y también para la pesca de la Directiva (UE) 2017/159.

    A tal finalidad, se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en su Disposición adicional cuarta. Prohibición del trabajo nocturno de los trabajadores menores de dieciocho años en la marina mercante y en la pesca.

     

    • C) El sistema de derechos mínimos específicos para tal trabajo en la pesca se deben reflejar por escrito en el contrato o precontrato.

    A tal finalidad de recoger esos derechos en el contrato de trabajo por escrito, se modifica el Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo

    En los arts. 8 (Ámbito de aplicación de este nuevo capítulo II), 9 ( Obligaciones relativas al contrato de trabajo de los pescadores), 10 (Contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores) y la Disposición adicional única (que establece un modelo de contrato de trabajo de los pescadores).

     

    • D) El sistema de derechos mínimos específicos para tal trabajo en la pesca, en materia de prestación de servicio, de seguridad y salud y de empleo/alojamiento para los trabajadores a bordo de buques de pesca
    • se aplica la nueva normativa, a:
      • los pescadores que trabajen en cualquier puesto con contrato en cualquier buque pesquero abanderado o registrado en España dedicado a la realización de operaciones de pesca comercial,
      • los empresarios o armadores que reciban la prestación de servicios de los anteriores
      • a los autónomosembarcados o presentes en el mismo buque que los pescadores, en relación a la garantía de la seguridad y salud.
    • se contempla (art. 4) un Derecho de repatriación.
      Se garantiza (art. 5) Alimentación y agua potable, así como (art. 6) el Alojamiento a bordo de los buques pesqueros, donde tendrán los habitáculos unas condiciones mínimas de seguridad y salud en determinados buques de pesca.
      Se asegura (art. 8) una Protección de la salud y atención médica.

    Reciban un cordial saludo

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  • Los contratos de trabajo por escrito, la reforma del Estatuto por el RD-Ley 24/2020

    Por regla general , entre empresario y trabajador debe existir un contrato por escrito, y que su omisión o ausencia tendrá la consecuencia que se considerará (presunción que admite prueba en contrario) que el contrato de trabajo ha sido pactado por tiempo indefinido y a jornada completa.

    La obligación de firmar un contrato se encuentra en el art. 8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que ha sido reformado, para incluir otro contrato escrito obligatorio nuevo, por el RD-Ley 24/2020 de 26 de junio (BOE del 27), de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial

    El nuevo contrato por escrito es el contrato de trabajo de los pescadores

    Por ello el cuadro de contratos obligatoriamente debe constar por escrito es el siguiente:

    1. A) En todo caso y cualquiera que sea su duración (1 día o 2 años):

    – los de prácticas (titulados)

    -los contratos para la formación y el aprendizaje (no titulados)

    -los contratos a tiempo parcial (media jornada)

    -los fijos-discontinuos (de temporada)

    -los contratos de relevo (por una persona en jubilación parcial)

    – los contratos temporales para obra o servicio determinado

    -los contratos de trabajo de los pescadores,

    Convenio de la OIT  número 188, sobre el trabajo en la pesca de 2007, entró en vigor el 16 noviembre 2017, dada las competencias en la materia de la Unión Europea, se aprobó la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007, que es transpuesta al ordenamiento Español por el RD-Ley 24/2020 y por el  RD 618/2020, de 30 de junio (BOE del 2.07), por el que se establecen mejoras en las condiciones de trabajo en el sector pesquero.

    – los trabajadores que trabajen a distancia (teletrabajo)

    – los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero (desplazados y expatriados)

     

    1. B) Para aquellos otros contratos (temporales) diversos a los antes enumerados (obra y servicio determinado), cuando sea de una duración superior a 4 semanas

    Por ejemplo en contrato eventual de dos meses.

     

    1. C) Para aquellos otros contratos (temporales) diversos a los antes enumerados (obra y servicio determinado), cuando lo establezca una Ley

    -contratos temporales de interidad (Real Decreto  1620/2011)

     

    Las consecuencias del incumplimiento de la firma y entrega del contrato

    La irregularidad empresarial (la falta de formalización por escrito), solo genera la consideración o presunción de que han sido concertados por tiempo indefinido y a jornada completa

    Así lo indican, los art 8-2 y 15-3 del ET y art. 9-1 del Real Decreto  1620/2011  establecen una presunción a favor de la contratación indefinida

     

    El empresario puede alegar en juicio que a pesar de no firmarse el contrato, se trataba de un trabajo claramente temporal (un u unos mes) o a jornada partida.

    Corresponderá al empresario acreditar ante el juez el carácter temporal de los servicios y/o de la jornada parcial,

    • Por ejemplo, ante una cadena de contratos temporales, se puede entender que todos ellos o el último de ellos, tenía tal carácter de temporal para obra o servicio determinado, dado el tipo de trabajo a realizar que tenía

     

    Mi trabajo es indefinido y a jornada completa por un contrato verbal, pero necesito una copia del contrato para presentarlo ante la Administración ¿puedo exigirlo?

    Se puede pedir que el contrato indefinido verbal se exprese de forma escrita.

    El art. 8 del ET establece que “Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral”, y en caso de incumplimiento se denunciará a la Inspección de Trabajo

    Reciban un cordial saludo.

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  • RDL 24 Empresas con actividad suspendida ERTE hasta septiembre o con restricciones por rebrotes de Covid19

    En el BOE del sábado 27 se publica el RD-L 24/2020, de 26 de junio de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial que en materia de empleo regula los siguientes aspectos:

     

    • -EMPRESAS o CENTROS DE TRABAJO con actividades suspendidas que NO retoman su actividad PORQUE CONTINÚAN LAS CAUSAS DEL ERTE FM o por ETOP: vigencia hasta el 30.9.2020 de los ERTE.

    Duración MÁXIMA de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) TOTAL a septiembre 2020

     

    -Los ERTEs de fuerza mayor  en actividades suspendidas por la Comunidades Autónomas en julio 2020, que estaban en las actividades prohibidas durante el estado de alarma, el ERTE alcanza al 30.09.2020.

    Ahora bien, esas empresas tendrán un coste de Seguridad Social por sus empleados, aun estando cerradas:

     

    La D.A. 1ª  establece que estas empresas continúan en ERTE FM total la exención de cuotas de Seguridad social del 70% en julio, del 60% en agosto y del 35% en septiembre (si tienen más de 50 trabajadores, 50%, el 40% y el 25%)

     

     

    • -EMPRESAS o CENTROS DE TRABAJO con actividades suspendidas POR “REBROTE COVID-19”,  nueva CAUSA DEL ERTE FM: vigencia hasta el fin de la medida de contención y hasta el 30.09.2020.

     El cierre por rebrote del Covid-19 equivale a un ERTE de Fuerza Mayor (FM) TOTAL

     

    La D.A. 1ª  establece que estas empresas continúan en ERTE FM total la exención de cuotas de Seguridad social del 80%  hasta el 30.09.2020 (si tienen más de 50 trabajadores, 60%)

     

     

    • -EMPRESAS con actividades que deben retomar PARCIALMENTE su actividad, pero aún en ERTE por FM  o por ETOP-covid-19: vigencia hasta el 30.9.2020.

     

    1. A) -Los ERTEs de fuerza mayor   actividades vinculadas al estado de alarma alcanzan la vigencia al 30.09.2020

     

    El art. 1 establece que podrá mantenerse el ERTE de FM de marzo y seguirá hasta el 30.09.2020 con bonificación de cuotas, pero con OBLIGACIÓN de la empresa de pasar –>  a ERTE de FM parcial, y obligación de :

    –>  ir reincorporando con reducción de jornada según puedan reanudar la actividad,

    –> comunicar la RENUNCIA (total o parcialmente) al ERTE FM en el plazo de 15 días A LA AUTORIDAD LABORAL por inicio de la nueva medida de ERTE de Incorporación parcial.

    –> Comunicar previamente a la reactivación del trabajador al SEPE antes de su inicio del trabajo (art. 3.2), antes se fijaba por el SEPE el plazo de 4 días para comunicarlo.

    –> No realizar horas extras por los que se reincorporan parcialmente ni subcontratar

     

    1. B) -Los ERTEs económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19 o por crisis NEGOCIADOS desde el mes de JULIO se extenderá el periodo del calendario fijado y con bonificación de cuotas hasta el 30.09.2020

     

    El art. 2 establece que se podrá negociar un nuevo ERTE por ETOP (ordinario o por covid-19) bonificado hasta el 30.09.2020, pero con OBLIGACIÓN de la empresa de:

    –>  negociar con los sindicatos incluso vigente un ERTE FM si se quiere un calendario superior a septiembre de la comunicación de la empresa a la Autoridad laboral

    –>  ir reincorporando con reducción de jornada según puedan reanudar la actividad,

    –>  Comunicar si los efectos son o no desde el anterior ERTE FM vencido.

    –>  No realizar horas extras por los que se reincorporan parcialmente con reducción de jornada y prohibición de subcontratar

    A partir de julio  las exenciones de cuotas de Seguridad Social/bonificaciones también se extiendan demás de los ERTEs ETOP por covid-19 (por paralización de actividad y falta de suministros o confinamiento de clientes) igualmente a  los ERTEs ETOP generales u ordinarios por crisis (si bien con un % menor o inferior) y con igual compromiso de empleo de 6 meses.

     

    • – EMPRESAS QUE REACTIVAN TRABAJADORES: BONIFICACIONES Y EXENCIONES DE CUOTAS

    El art. 4 establece que si la empresa puede retomar la actividad por la fase 3 de la desescalada se pueden dar TRES  SITUACIONES o escenarios DE REINICIO:

    |1) MEDIDA DE REACTIVACIÓN CON TODO EL PERSONAL

    ⇓⇓

    | -se renuncia al ERTE

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel

     

    |2) MEDIDA DE PAULATINA INCORPORACIÓN (FUERZA MAYOR PARCIAL)

    ⇓⇓

    | -No se comunica la Autoridad Laboral

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel  desafección o periodo de actividad

     

    |3) MEDIDA DE MODIFICAR LA SUSPENSIÓN POR REDUCCIÓN JORNADA F. MAYOR

    ⇓⇓

    |- se comunica a la Autoridad Laboral renuncia y nueva solicitud medida redución de jornada

    |-se comunica al SEPE la solicitud el excel de desafectación total o parcial

     

    Con la reapertura en actividad permitida (ligada a la fase 0-1-2-3 de la desescalada) con fecha de efectos desde el día 11.05.2020 (fase 1).

    la empresa comunica en 15 días a la Autoridad laboral la RENUNCIA  al ERTE de FM de suspensión de trabajo,  (al igual en  TGSS y desempleo), para pasar el ERTE de fuerza mayor “parcial” bien de parte de la plantilla o bien de reducción de jornada de parte de la plantilla.

    La llamada a los trabajadores es obligatoria: “deberán proceder a reincorporar” a los del ERTE, en la “medida necesaria para el desarrollo de su actividad”

    –> P. Ejem. si remota un área de actividad de las dos que tiene, llamará y desafectará paulatinamente, primero al 50% de la plantilla del ERTE y luego al resto.

     

    |4) MEDIDA DE REVISIÓN DE LA REACTIVACIÓN total o parcial

    ⇓⇓

    | -se negocia con los sindicatos  ERTEs económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19 antes del 30.09.2020

    | -se comunica al SEPE por Excel y a la autoridad laboral la comunicación final de las negociaciones.

     

     

    – Para la empresa, ese ERTE de fuerza mayor “parcial” tendrá una exoneración parcial de cuotas a la seguridad social:

    El art. 4 potencia la vuelta al trabajo, penalizando a los trabajadores que siguen con la suspensión de su contrato en el ERTE iniciado en marzo.

     

    1. a) Exoneración de cotización por los trabajadores del ERTE FM (PARCIAL), TRABAJADORES reincorporados:

    60% de las cuotas a la seguridad social (las grandes empresas el 40%) de esos trabajadores reactivados o reincorporados

    • La empresa pequeña durante TRES MESES abonará sólo  el 40% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores desafectados del ERTE ;

     

    1. b) exoneración de cotización por los trabajadores continúan en el ERTE no reactivado o NO REINCORPORADOS:

    35% de las cuotas a la Seguridad Social (empresas pequeñas) durante 3 MESES de esos trabajadores no reincorporados

    • La empresa hasta fin de septiembre abonará el 65% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores que no se reincorporan y cobran el desempleo del ERTE

     

    ¿HAN CAMBIADO LAS REGLAS DE JUEGO?¿POR QUÉ SE COTIZA AHORA SI ANTES EXONERADO EN ERTE DE MARZO?

    • HAN CAMBIADO LAS CONDICIONES CON LA DESESCALADA FASE 3 , Y AHORA HAY OBLIGACIÓN DE COTIZAR AL RETOMAR ACTIVIDAD PAULATINA DEL ERTE .

     

    • Desde el año 2010 la regla general, (art. 273.2 LGSS), los ERTEs supone que la empresa tiene la obligación de cotización:  la empresa ingresará la aportación de cuota de seguridad social y el SEPE solo la aportación del trabajador realizado el descuento, pero para el ERTE fuerza mayor el art. 24 RD-Ley 8/2020 se bonificó al 100% a pymes y a la empresas grandes (estando o no al corriente de las cotizaciones -art. 20 LGSS-)  que ahora desaparece para todos, INCLUSO cuando la Comunidad Autónoma prohíba la actividad en la fase 3 (D.A.1 exoneración del 70%) o en caso de rebrote (D.A. 1ª exoneración del 80%)

     

    LA SALVAGUARDA DEL EMPLEO o LA PROHIBICIÓN DE DESPEDIR (D. A. 6ª DEL RD-LEY 8/2020)  

    la empresa NO deberá DEVOLVER LA cuota  EXONERADA de SEGURIDAD SOCIAL  DE TODOS LOS TRABAJADORES, SI LA GARANTÍA DE EMPLEO O AUSENCIA DE DESPIDO SE HA PRODUCIDO

    El apartado 5º de la Disposición Adicional 6ª del RD-ley 8/2020  (en la redacción dada por la D.Final 1ª TRES del RD-Ley 18/2020 sobre los ERTEs parciales en las fases de la desescalada) señala una previsión específica

    1. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes

    Es decir, que el reintegro de cuotas era de la “totalidad” del importe de incumplirse la salvaguardia del empleo en la empresa (es decir, una redacción  devolución relacionada con la exoneración de cuotas del ERTE y no del concreto trabajador respecto del cual se produce el incumplimiento por despido).

    • La empresa que incumple el compromiso de mantenimiento del empleo durante los 6 meses siguientes al ERTE debería reintegrar la totalidad de la exoneración recibida por la empresa respecto de todos los trabajadores acogidos al ERTE. Así también lo interpreta la Dirección General de Trabajo en mayo 2020 en criterio interpretativo a consulta.

     

    –> EN LOS NUEVOS ERTES POR CAUSAS ETOP con prolongación de efectos del ERTE anterior y ya se beneficiaban y seguirán  exonerandose de cuotas en julio (art. 6.1 RDL) el plazo de 6 meses del compromiso de mantenimiento del empleo empezó a computarse desde el ERTE

    –> EN LOS NUEVOS ERTES POR CAUSAS ETOP   los que se beneficien por primera vez de las exoneraciones de cuotas a partir del 27 de junio de 2020, el plazo de 6 meses del compromiso de mantenimiento del empleo empezará a computarse, por seguridad jurídica, desde el 27.06.2020

     

    Por poner un ejemplo, si la empresa tiene intención de reincorporar a todos los trabajadores el 1 de julio. ¿Puede exonerarse cuotas de Seguridad social en julio, agosto y septiembre?

    si hay reincorporación total,  la empresa renuncia al #ERTE  no habrá exoneración de cuotas a la Seguridad Social, pues sólo está prevista la exoneración (art. 4 RDL 24) para ERTE parcial, es decir:

    1. a) en las cuotas de algunos que trabajan jornada completa en una sección de la empresa o todos los que trabajan a jornada parcial (sin horas extras) y;
    2. b) en las cuotas de los que siguen en paro

    y ese beneficio se aplica tanto para ERTE FM como ERTE por causas ETOP

    En resumen, a falta de ventajas de seguridad social, la ventaja para una empresa (aunque no tenga exención de cuotas) es que todos los que trabajan podrán realizar horas extras (si hay pacto o acuerdo) y se podrá contratar a nuevo personal y se podrá subcontratar servicios.

    Reciban un cordial saludo.

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  • La orden SND 414 y las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador en el reinicio de la actividad Fase 2

    Los riesgos laborales deben evaluarse y establecer un plan para su eliminación o prevención, pero existen nuevos riesgos higiénicos, –a raíz de la pandemia del COVID-19 no evaluados inicialmente– que la Orden SND/414/2020, a raíz de la habilitación al Ministro de Sanidad como Autoridad delegada, puede identificar y establecer las medidas preventivas, en igualdad en el ámbito laboral, de forma similar a la normativa de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y sancionables por la Inspección de Trabajo en el centro de trabajo.

    En concreto, en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, se establece, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad,  que:

    Habrá de establecerse las medidas de aplicación a la apertura de actividad conforme a la denominada fase 2, y en relación con las medidas de seguridad e higiene a adoptar por el empresario –además de las existentes en la Ley de prevención de riesgos laborales–, y el titular del negocio deberá adoptar:

    A) EN LOS LOCALES. Las medidas de higiene en los establecimientos y locales.

    Obligación de revisar, cada hora estableciendo un servicio de limpieza, el funcionamiento y la limpieza de sanitarios, grifos y pomo de puerta de los aseos.

    B) RESPECTO A LOS TRABAJADORES. Las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador.

    Obligación de respetar la distancia de, al menos, un metro entre el trabajadores entre sí o con el cliente si hay elementos de protección o barrera y, si no la hay, la distancia de dos metros.

    C) RESPECTO A LOS CLIENTES. Las medidas de higiene de los clientes en el interior de los establecimientos y locales.

    Obligación de limitación de la estancia del cliente o proveedor en el local empresarial o negocio, estableciendo las distancias de seguridad con marcas en el suelo o por cartelería; se facilitará el uso de geles o desinfectantes; sin uso de productos de prueba promocionales; y con desinfección de prendas probadas y no adquiridas por cada cliente y de la limpieza de probadores después de cada uso.

    Y en contrapartida, a esos deberes empresariales  hay un correlativo derecho del trabajador a:

    –tener permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

    –disponer  de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de 2 metros.

    Ante el incumplimiento de la Orden SND 414/2020

    ¿Puedo denunciarlo a la Inspección de Trabajo?¿Puede el delegado de prevención paralizar la actividad?

    El contagio por COVID-19 es un riesgo de contagio de una enfermedad infecciosa en el entorno laboral, pero es no propiamente un riesgo laboral (aunque al inicio la Inspección en el Criterio Operativo 102/2020 si consideró un riesgo laboral más) se trata pues de un riesgo que afecta a la salud pública en general.

    Por ello, se podría llegar a suspender la actividad si es un foco de infección a denuncia de los trabajadores (art. 10.1 RD 463/2020 “se suspenderá la actividad de cualquier otro establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se está desarrollando”).

    • –> si constata el trabajador o el delegado de prevención o la Inspección la existencia de un riesgo de exposición al COVID-19, no se podrá paralizar la actividad conforme la Ley 31/1995, pero sí instar a la autoridad delegada para ello.

    Ahora bien el incumplimiento de esa normativa sanitaria/higiénica puede ir unida al incumplimiento de la normativa de facilitar Equipos de protección de la Ley 31/1995, y entonces constatado ese incumplimiento GRAVE E INMINENTE de la normativa preventiva, de forma aislada, por falta del equipo de protección, sí se podría paralizara por el delegado de prevención o la inspección.
    laborales graves e inminentes.

    ¿Cómo debo actuar?

    Ante su incumplimiento, el trabajador deberá:

    1º) comunicarlo al empresario y adjuntar alguna prueba gráfica, en caso de no solucionarse

    2º) comunicarlo a los representantes de prevención de riesgos  (o al delegado de prevención) de esa comunicación al empresario desatendida, y  en caso de no solucionarse tampoco

    3º) formular denuncia a la Inspección de Trabajo.

    Reciban un cordial saludo.

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  • Puede haber caducado mi demanda de improcedencia o nulidad del despido por discriminación con la reapertura del juzgado el 4 de junio

    Con el establecimiento del estado de alarma se admiten demandas de procedimiento para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, pero he sufrido una discriminación y no ha presentado el abogado la demanda ¿podría estar caducada en junio de 2020 cuando reabran los juzgados?

    Se plantea, pues,  la duda si se suspende durante el estado de alarma los despidos en los que se solicita la nulidad al invocarse una vulneración de los derechos fundamentales  del mismo, y subsidiariamente su  improcedencia.

     

    ¿Ha caducado la acción de despido el día 4.06.2020 por despedido basado en la raza, religión, sexo, opinión, orientación sexual, o durante su reducción de jornada por maternidad que no ha sido formulada en 20 días?

     

    La Disposición adicional segunda (Suspensión de plazos procesales) del  Real Decreto 463/2020, de 14.03 (BOE del 14)  declara que para la jurisdicción social  no se suspenden Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

    Es decir, no indica, en lo que nos interesa, que durante el estado de alarma cuando se invoque la tutela de los derechos fundamentales se puede presentar demanda, sino que se pueden formular demandas exclusivamente de tutela de los Derechos fundamentales.

     

    ¿Dónde ha venido, pues, la confusión?

    Del acuerdo de 16 de marzo de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de la interpretación por algunos operadores jurídicos.

    Así, como se estaban presentando demandas de forma telemática, se toma el acuerdo del Consejo del Poder Judicial por el que se indica que se prohíbe la presentación de demandas y sólo respecto a la actividad de los juzgados de lo social,  se tramitarán durante el estado de Alarma los procesos los procesos en que se aleguen derechos fundamentales, y añade  que sean urgentes y preferentes , así como actuaciones inaplazables, para evitar perjuicios irreparables (en base al apartado 4 de la D.Adicional 2ª del RD 463/2020)

    Así también, algunos operadores jurídicos han interpretado que basta que en la demanda se alegue con carácter principal o subsidiario la nulidad por  vulneración  de derechos fundamentales para entender que el estado de alarma no paraliza la acción.

    Para ello, alegan que el procedimiento de refiere el acuerdo del CGPJ contempla a todas las situaciones del Capitulo XI. De tal forma que incluye tanto los procedimientos que van por la modalidad del art. 177 LRJS como a la tramitación por otros cauces procesales pero donde se incorpore la alegación a la lesión del derecho fundamental (art. 184 LRJS), porque esa indicación igualmente está en el capítulo XI, de tal forma que no opera la suspensión

     

    ¿Cuál sería el criterio correcto?

    El criterio correcto es entender el RD 463/2020 en su literalidad

    La excepción de la viabilidad de la demanda en estado de Alarma está referida a los procedimientos de derechos fundamentales, no a los procedimientos de despido (entre otros, a los que resulta obligado vehicularlo por su procedimiento específico -art. 184 LRJS-) donde además de la improcedencia del despido se indica que la decisión supone un ataque a los derechos fundamentales con la petición de la nulidad del despido y citación del Ministerio Fiscal

    Si se realizase una interpretación general del capítulo XI incluyendo a los procedimientos que se excluyen del mismo (no de sus especialidades) sería una situación ilógica, porque esos procedimientos (entre ellos el de despido) no están regulados en el capítulo XI de la LRJS que es urgente a todos los efectos, y siendo preferente respecto de todos los otros procedimientos que tenga el juzgado (art. 179 LRJS).

    Además,  el procedimiento de despido con alegación de vulneración de derechos fundamental, en su modalidad procesal recogido en el capítulo II, no es preferente respecto de todos los otros procedimientos que tenga el juzgado por la alegación principal o subsidiaria de la nulidad por lesión de derechos fundamentales junto a la improcedencia.

     

    ¿Cuándo puedo formular la demanda sin riesgo a denuncia de la caducidad de la acción?¿Puedo presentar una medida cautelar antes del día 4 de junio 2020?

    Dentro del plazo del ejercicio de la acción de demanda de despido (20 días hábiles)

    Ahora bien, este procedimiento de despido alegando también la lesión de un derecho fundamental no se puede ejercitar hasta el día 4.06.2020, tan sólo, a través de abogado y por vía telemática presentar una solicitud de medida cautelar, alegando se trata de pedir la suspensión de efectos de la decisión extintiva, al resultar una situación de enjuiciamiento inaplazable, con traslado al Ministerio Fiscal.

    Por tanto, aquellos que todavía no ha formulado la demanda de despido con lesión de derechos fundamentales y esperan hasta el día 4 de junio 2020 al tiempo que presentan la conciliación previa, o la han presentado en el juzgado ahora dando por cumplida la conciliación no realizada, no les ha caducado la acción de nulidad, sino que tanto la nulidad y la improcedencia del despido se enjuiciará cuando se abran los juzgados.

    Por tanto, esos despidos con alegación de vulneración de derecho fundamental en la decisión extintiva la acción se encuentra suspendida hasta el día 4 de junio 2020, sin que haya caducado la acción de nulidad.

    Reciban un cordial saludo.

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  • La inclusión del dato de la inmunidad al COVID-19 en el currículum para encontrar trabajo

    A raíz del estudio de Seroprevalencia, se ha analizado a un colectivo de personas, y se ha realizado una estimación general de las personas que tienen anticuerpos del virus y una supuesta inmunidad. (Estudio Nacional Epidemiológico  (ENE) de la infección SARS-CoV2 en España de 27.04.2020), con participación voluntaria de ciudadanos en PRUEBAS SEOLÓGICAS para saber si esos ciudadanos tienen anticuerpos frente al virus y para conocer el porcentaje o estimación de los mismos  que ha desarrollado anticuerpos frente al nuevo coronavirus SARS-CoV2 (concepto conocido como seroprevalencia) respecto a la población general, participante en el ENE-COVID-19

    Así, lo que sería un dato extravagante, señalar en un currículum un dato de salud u epidemiológico (p.ej. tengo la cartilla de vacunaciones completa), ha pasado a primera plano de actualidad tras la aparición en algunos buscadores de empleo de candidatos con anticuerpos y supuestamente inmunes al COVID-19.

    Por ello, el Doctor Fernando Simón  (director del Centro de Coordinación de Emergencias del Ministerio de Sanidad) señaló en la rueda de prensa del día 16.05.2020 que el dato de la inmunidad al coronavirus en el currículum para encontrar trabajo podía “llegar a discriminar a la personas”.

    Puede ser que exista un entendimiento incorrecto de lo que significa tener anticuperpos del COVID-19 y que ello predispone para no causar en baja médica laboral  ni contagiar a otros compañeros o usuarios,  en un futuro rebrote de la epidemia, por ello nos interesa el plano legal de tal inclusión en un Currículum.

    (1) La inclusión de la inmunidad en los buscadores de trabajo por internet

    La publicidad de oferta de trabajo incluyendo datos sobre un perfil sanitario concreto (candidatos inmunes al covid-19 o con antincuerpos) sería:

    A) Es una medida inconstitucional.

    Se vulneraría el art. 14 CE que establece el derecho constitucional a no ser discriminado  por una “condición social o personal”, cualquier persona sana y válida para trabajar sería excluida por no tener anticuerpos, produciéndose la discriminación al tener en consideración una circunstancia personal o genética, que no aporta al trabajo un mayor valor.

    De igual forma que no se puede incluir en una oferta de trabajo un aspecto personal que no tiene nada que ver con las tareas a realizar ni con los requerimientos del puesto, el requerimiento de supuesta inmunidad al no aportar un dato funcional sino social o prejuicio, sería discriminatorio.

    ¿Hay un deber empresarial de Protección de seguridad y salud laboral que ampara solicitar un candidato inmune al Covid-19?

    El art. 14.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL), establece el derecho del trabajo a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber u obligación empresarial frente a los riesgos laborales.

    El coronavirus es un riego sanitario general de la población, que salvo el trabajo con agentes biológicos no se incluye en la evaluación de riesgos en el plan de prevención de riesgos laborales (art. 16 LPRL)

    Por ello, dentro de esas medidas sanitarias, se ha dispuesto en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, las medidas relativas a :
    “los trabajadores tengan permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos. Asimismo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de aproximadamente dos metros, se asegurará que los trabajadores dispongan de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo”

    En el supuesto de trabajo con agentes biológicos, hay una obligación del empresario de ser garante de la seguridad del resto de trabajadores, dando los equipos de protección, pero no solicitando candidatos inmunes para ahorrar en equipos o para suplir las limitaciones de los equipos de protección.

    Cuando se trata de una emergencia sanitaria, el empresario puede tomar medidas y recabar datos de la salud  de clientes y del resto de trabajadores , al suponer el deber legal una excepción a la regla general del consentimiento previo del tratamiento de los datos de carácter personal (entre ellos la salud, la temperatura corporal) del   art. 9.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, pero ello no ampara la contratación de trabajadores inmunes.

    ¿Hay profesiones donde entre las cualidades para realizar las tareas del puesto se encuentre fortaleza de salud o inmunidad?

    -Un Auxiliar de geriatría en un residencia o un empleado del hogar, ¿se exige en el puesto inmunidad al tratar con usuarios de riesgo de transmisión y letalidad alta en el COVID-19?,

    No,  pues se trataría de un requerimiento excesivo, no sólo porque no se sabe científicamente si también puede transmitirlo, sino porque no se trata de un requisito de idoneidad frente a otro sanitario o auxiliar que puede usar la protección y realizar la tarea perfectamente.

    -Un guía turístico que realiza traslados de grupos internacionales ¿se exige en las tareas la inmunidad al requerirse tener que aportar un “pasaporte sanitario” de un país a otro?

    En este caso, de exigencia de un pasaporte sanitario comunitario para viajar  o  certificado de inmunidad (emitido por Chile) se trataría de una medida de Salud pública de control en frontera de los países (normativa sobre las condiciones a los servicios de movilidad, en orden a la protección de personas, bienes y lugares),  pero que sólo certifica que no tienes los síntomas del COVID-19 o que ha sido negativo la prueba del test PCR, pero un requerimiento propio de su tarea profesional de guía en sí misma.

    B) es una medida ilegal

    En el art. 17 del Estatuto de los trabajadores se prohíbe tal discriminación  y además de incluir un dato personal de salud, de especial protección por la Ley de protección de datos

    C) es una medida que constituye un ilícito administrativo.

    En el art. 16.1 c) de la Ley sobre Infracción y Sanciones del Orden social, calificada como infracción muy grave, sancionable por la Inspección de Trabajo (de oficio o a denuncia).

    (2)  ¿Puede el candidato o solicitante de empleo en su CV incluir del dato médico de la inmunidad al COVID-19?

    Desde el plano moral, señalar que es increíble que el trabajador se promocione así.

    Desde el plano jurídico:

    -Como es un criterio de discriminación debería ser obviado por el candidato y no incluirlo además los datos deben ser ciertos, conforme a la buena fe en la fase precontractual.

    -La dificultad de acreditación del “mérito” de salud y sus consecuencias legales.

    No hay un certificado oficial de la  PRUEBA SEOLÓGICA del participante en el ENE-COVID-19, La MUESTRA DE SUERO  obtenida y enviada al  Centro Nacional de Microbiología, no es un documento médico que se puede aportar  para  acreditar la inmunidad ante la empresa

    Tampoco la inmunidad no se acredita con el resultado negativo de la prueba del test PCR, cuya copia no te facilitan, ni puede el candidato ir al centro de salud y pedirla

    En alguna Comunidad Autónoma (Castilla y León) existe una aplicación del teléfono móvil donde se puede obtener un certificado de no haber tenido las secuelas del COVID-19, pero no un certificado de inmunidad.

    -La consecuencia de incluir el dato de la inmunidad puede ser de nulidad del contrato efectuado (por falsear una candidatura), en dos casos:

    si el empresario te pide que lo acredites oficialmente

    si luego desarrollas la enfermedad (por ejemplo, como un conductor camión que dice que no ha perdido nunca los puntos y luego hay un expediente en tráfico que no había sido notificado)

    -Los departamentos de selección de las empresas, deben guardar dos prevenciones:

    — si en la entrevista sale el tema de la inmunidad, ya sería un asunto donde se podrá ir al juez por discriminación, tanto si ha obtenido la selección del puesto como si no lo ha obtenido.

    –en los modelos de Currículum a disposición de los candidatos, se debe evitar que incluyan datos sensibles, (Datos genéticos, biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona, o datos de salud física o mental) indicando que datos obtenidos a través de este formulario o curriculum vitae, quedarán incorporados y serán tratados  en un fichero mixto denominado RECURSOS HUMANOS,  titularidad  de la empresa con la finalidad única de  mantener informado al candidato sobre  gestión y selección  del personal y recursos humanos.

    Reciban un cordial saludo.

    https://www.abogado-javierpozo.com

  • RDL 18/2020 ampliación del plazo de los ERTE de suspensión por fuerza mayor y trabajadores que retoman actividad en reducción de jornada

    En el BOE del miércoles 13 se publica el RD-L 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo que regula los siguientes aspectos:

    • -EMPRESAS QUE NO RETOMAN ACTIVIDAD PORQUE CONTINÚAN LAS CAUSAS DEL ERTE FM: la vigencia hasta el 30.6.2020 de los ERTE de suspensión o reducción de jornada por Fuerza mayor en sectores que NO retoman la ACTIVIDAD  en las primeras fases de las desescalada, con independencia del fin del estado de alarma o sus prórrogas.

    Duración de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) o económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) TEMPORAL por causa del COVID-19.

    Se modifica  el art. 25.2 b) del RD-Ley 8/2020 y la  D.A. 1ª del RD-Ley 9/2020 la duración del ERTE

    -Los ERTEs de fuerza mayor  estaban vinculados al estado de alarma y sus prórrogas.
    -Los ERTEs económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19 no podrá extenderse más allá del periodo del calendario fijado y mientras mantenga la situación extraordinaria del COVID-19.

    Ahora el ERTE de fuerza mayor estará vigente (si no se retoma la actividad antes) hasta el 30.06.2020.

    Mantendrá la exoneración de cuotas a la Seguridad Social, como hasta ahora.

    • -TRABAJADORES EN DESEMPLEO POR ERTE QUE CONTINÚA AL MANTENERSE  LAS CAUSAS: la vigencia hasta el 30.6.2020 de la prestación por desempleo de los trabajadores afectados por los ERTE de suspensión o reducción de jornada en sectores que no retoman la actividad en las primeras fases de las desescalada, con independencia del fin del estado de alarma o de sus prórrogas.

    Duración de la prestación por desempleo por suspensión o reducción de jornada y fijos discontínuos

    de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) o económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19.

    -DESEMPLEO DEL TRABAJADOR COMÚN. Las prestaciones por desempleo vinculadas al ERTE de FM o ETOP que no “consumen” o no “gastan” desempleo y no exige el periodo previo de cotización de 12 meses durarán hasta el día 30.6.2020.

    -DESEMPLEO DE LOS FIJOS DISCONTINUOS. Las prestaciones por desempleo de los fijos discontinuos (art. 25.6 RDL 8/2020 y D.F. 8 RDL 15/2020) durarán hasta el día 30.6.2020, si se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:

    -en inactividad (previo al llamamiento)  si no se realiza el llamamiento por ERTE podrá tener ayuda de prestación por desempleo, aun no teniendo carencia ni gasta desempleo
    -teniendo actividad, se interrumpen sus servicios por covid-19, podrá cobrar por desempleo consumiendo o gastando la prestación, y a su finalización con un plus de 90 días extras
    -en inactividad (previo al llamamiento) si se realizase su inclusión en ERTE podrá continuar prestación por desempleo, aun no teniendo carencia ni gasta desempleo

    -POSIBLE AMPLIACIÓN PARA LOS FIJOS DISCONTINUOS HASTA DICIEMBRE. Las prestaciones por desempleo de los fijos discontinuos (art. 25.6 RDL 8/2020 y D.F. 8 RDL 15/2020) durarán hasta el día 31.12.2020, si se encuentran en alguna de la siguiente situación:

    -en inactividad (previo al llamamiento) en fijo discontinuo no llamado a prestar servicios durante el estado de alarma (si la temporada comienza en julio), si no tenia carencia o tiempo suficiente de cotización previo, estará en desempleo extraordinario sólo con un plus de 90 días y por el 80% del IPREM, haciendose cargo el SEPE

    • – EMPRESAS QUE RETOMAN ACTIVIDAD:  —>  ERTE de fuerza mayor “parcial”, retomando la actividad de una “parte de la empresa” o reactivación paulatina, con el llamamiento de parte del personal  (sustitución de la suspensión por reducción de jornada)

    La empresa si puede retomar la actividad por la fase de la desescalada se pueden dar TRES  SITUACIONES o escenarios DE REINICIO EN LA FASE 1:

    |1) CON TODO EL PERSONAL

    ⇓⇓

    | -se renuncia al ERTE

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel

    |2) PAULATINA INCORPORACIÓN (FUERZA MAYOR PARCIAL)

    ⇓⇓

    | -No se comunica la Autoridad Laboral

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel  desafección o periodo de actividad

    |3) MODIFICA MEDIDA SUSPENSIÓN POR REDUCCIÓN JORNADA F. MAYOR

    ⇓⇓

    |- se comunica a la Autoridad Laboral renuncia y nueva solicitud medida red. j.

    |-se comunica al SEPE la solicitud el excel de desafectación total o parcial

    Con la reapertura en actividad permitida (ligada a la fase 0-1-2-3 de la desescalada) con fecha de efectos desde el día 11.05.2020 (fase 1).

    la empresa comunica en 15 días a la Autoridad laboral la RENUNCIA  al ERTE de FM de suspensión de trabajo,  (al igual en  TGSS y desempleo), para pasar el ERTE de fuerza mayor “parcial” bien de parte de la plantilla o bien de reducción de jornada de parte de la plantilla.

    La llamada a los trabajadores es obligatoria: “deberán proceder a reincorporar” a los del ERTE, en la “medida necesaria para el desarrollo de su actividad”

    –> P. Ejem. si remota un área de actividad de las dos que tiene, llamará y desafectará paulatinamente, primero al 50% de la plantilla del ERTE y luego al resto.

    – Para la empresa, ese ERTE de fuerza mayor “parcial” tendrá una exoneración parcial de cuotas a la seguridad social

    exoneración de cotización por los trabajadores del ERTE reincoporados:

    85% de las cuotas de esos trabajadores reincorporados

    • La empresa en mayo  abonará sólo  el 15% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores desafectados del ERTE  (las empresas grandes el 40% por las grandes)-;
    • En junio se abona el 30% de las cuotas para las pequeñas empresas -el 50% para las grandes)

    exoneración de cotización por los trabajadores continúan en el ERTE no reincoporados:

    60% de las cuotas de esos trabajadores reincorporados

    • La empresa en mayo  abonará sólo  el 40% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores que cobran el desempleo del ERTE  (las empresas grandes abonarán el 55% de las cuotas)

    ¿SE HAN CAMBIADO LAS REGLAS DE JUEGO?¿POR QUÉ SE COTIZA AHORA SI ANTES EXONERADO?

    • HAN CAMBIADO LAS CONDICIONES CON LA DESESCALADA, Y AHORA HAY OBLIGACIÓN DE COTIZAR AL RETOMAR ACTIVIDAD PAULATINA DEL ERTE DE FUERZA MAYOR.
    • La regla general, conforme el art. 273.2 LGSS (protección por desempleo), los ERTEs supone para la empresa que tiene la obligación de cotización:  la empresa ingresará la aportación de cuota de seguridad social y el SEPE solo la aportación del trabajador realizado el descuento, pero para el ERTE fuerza mayor el art. 24 RD-Ley 8/2020 se bonificó al 100% a los autónomos o pymes y a la empresas grandes (estando o no al corriente de las cotizaciones -art. 20 LGSS-)  se les exonera el 75%, durante el estado de alarma,
    • –> si con la fase 1 la empresa se desvincula del fin del ERTE con el estado de alarma y se retoma actividad, también decae esa exoneración de cuota del RD-Ley 8/2020, fijando  ahora en el RD-L 18/2020 otras exoneraciones diversas con la reactivación durante el estado de alarma que la cotización de mayo y junio sigue siendo inferior a la cotización ordinaria de ERTE del art. 273.2 LGSS (y además hay la posibilidad de solicitar una moratoria de pago de cuotas durante 6 meses, sin intereses)
    • En este nuevo ERTE parcial, en todo caso, se exonera de cotización a la seguridad social, con el siguiente esquema:
      A) cotización de los que retoman actividad:
      sólo se cotiza por el 15% en el mes de mayo y 30% mes de junio de la parte de la plantilla de los trabajadores que se reincorporan.
      B) cotización de los que siguen en suspensión:
      La parte de la plantilla que no se reincorporan y siguen en ERTE de suspensión se cotiza por el 40% y por el 55%
    • Atención: Para los trabajadores que han reiniciado actividad en su jornada completa, pierden la condición de “colectivo vulnerable” respecto de los beneficios y ayudas vinculadas a tal consideración (moratorias hipotecarias, ayudas a alquiler); no así en jornada parcial.
    • Se excluyen de los beneficios de exoneración de cuotas a la seguridad en los ERTE de fuerza mayor de suspensión o reducción a:
    • A) Las compañías que han retomado la actividad plenamente
    • B) – Las compañías que:
    • – tomen el acuerdo de repartir dividendos a sus accionistas.
    • – con sede en territorios considerados paraísos fiscales (no se dice nada sobre jurisdicción o centros off-shore)
    • Para conocer dichos territorios:
    • Desde el año 2015 la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda emite informes en el que establece de forma expresa que “la vigente lista de territorios, con las modificaciones derivadas y que se deriven de lo establecido en el Real Decreto 116/2003, seguirá siendo de aplicación en tanto no se apruebe una nueva relación, sobre la relación de países y territorios a los que cabe atribuir el carácter de paraísos fiscales (Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio).
    • La prohibición de despedir en 6 meses o salvaguarda de empleo tras fin del ERTE
    • La D.Final 1.3 del RDL 18/2020  modifica la D.A. 6ª del RDL 8/2020 para tener en cuenta las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular la estacionalidad del empleo/temporada de actividad
    • Se permite a la empresa  la extinción del contrato de los trabajadores del ERTE en los siguientes 6 meses si:
    • -Por sentencia del  juez considera que había una razón disciplinara para el despido
    • -Por la dimisión del trabajador, su muerte o jubilación / incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez
    • -Por el  fin del llamamiento de los fijos-discontinuos, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
    • -Por la finalización del tiempo o el servicio/obra en los contratos temporales, incluso cuando finaliza por no poder realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
    • En ninguno de estos supuestos habrá consideración de una extinción en fraude de ley.
    • Las consecuencias para los despidos y las extinciones por casuas económicas no justificadas producidos en los 6 meses siguientes a la reincorporación de la actividad es:
      se devuelven todas las cuotas bonificadas al 100% de la cotización a la seguridad de los trabajadores acogidos al ERTE, con intereses y recargos.
    • -No deberán devolver esas bonificaciones las empresas con deudas generalizadas con la Administración o en situación concursal (concurso de acreedores)
    • -No deberán devolver esas bonificaciones las empresas que despidan a trabajadores no afectados por el ERTE, a los no incluidos.
    • La Inspección de trabajo tendrá en cuenta las características específicas de los distintos sectores y las empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
    • Los  nuevos ERTEs en las fases 1 a 3. Los ERTEs por ETOP  post  fin estado alarma por COVID-19
    • Son compatibles o simultáneos con ERTE por fuerza mayor “parcial” ocasionado por el Covid-19 
    • Si se realizan tras el final de un ERTE por fuerza mayor por Covid-19, por ejemplo, el 15.07.2020, cuando se ve que no hay actividad, los efectos retroactivos para las suspensiones podrán ser desde el 30.06.2020 y no cuando se alcance acuerdo y se comunique a la autoridad laboral.
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