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Categoría: Laboral y derecho de los trabajadores

Temas sobre derecho el trabajo individual y colectivo

  • Noticias resumen Sentencias del TS social diciembre 2023

    1.- STS 1110/2023 de 1 diciembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5367) Ponente: GARCIA-PERROTE

    Resumen

     ¿Es el SEPE una Entidad gestora de la Seguridad Social?.

    Sdh: exención del pago de las costas en los recursos de suplicación o de casación a quien goce del beneficio de justicia gratuita, con la salvedad de que concurriere temeridad o mala fe, circunstancia esta última que no consta en modo alguno en la presente litis.

    NO IMPOSICIÓN DE COSTAS AL SEPE: es una entidad gestora que goza del beneficio de justicia gratuita El l SEPE no puede ser condenado en costas al tratarse de una entidad gestora de la Seguridad Social y ser beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita (FJ 3)

    normativa estudiada

    • Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita Exención a la condena en costas
    • Ley General de la Seguridad Social. Texto refundido. LGSS art.294.1 , 42.1.C

     Estimación RCUD frente a la STJ PV que había condenado, es casada

     

    2.- STS 1107/2023 de 1 diciembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5341)  Pte: GARCIA PAREDES

    Resumen

    En un organismo público ¿Procede reconocer la categoría superior en base a las funciones realizadas?

    Proceso selectivo de promoción interna. El TS considera que no procede reconocer el derecho a ostentar la categoría de oficial administrativa a quien es auxiliar administrativa y viene desempeñando las funciones de aquella superior categoría para el organismo público en el que presta servicio, cuando la norma colectiva exige superar las correspondientes pruebas de ascenso para acceder a ese otro grupo profesional (FJ 2).

    Sdh: El convenio expone que el único procedimiento válido para adquirir una categoría profesional superior es superar un proceso selectivo de promoción interna, y de esta previsión no está excluida la realización de funciones desde el inicio de la relación laboral.

    normativa estudiada

    • Estatuto de los Trabajadores art.22 Clasificación profesional, 39.2

    3.- STS 1113/2023 de 1 diciembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5405)  Pte. GARCIA-PERROTE

    Resumen

    Competencia funcional: existe, por afectación masiva

    Paga extraordinaria de profesores de centros concertados. El TS considera que no existe contradicción entre las resoluciones enfrentadas ya que en la sentencia recurrida no se valora la inclusión de los conceptos antigüedad y trienios, mientras que en la referencial la argumentación pivota en torno a aquellos.

    Se declara la firmeza de la recurrida en la que se condena a la Consejería demandada al pago de las cantidades que dejaron de abonarse en la paga extraordinaria de diciembre de 2012 y que no formaban parte del complemento autonómico de homologación mensual, sino que se correspondían al módulo económico de distribución de fondos públicos para sostenimiento de centros concertados (FJ 4).

    normativa estudiada

    • Ley reguladora de la jurisdicción social art.219.1 Falta de contradicción

    4.- STS 1108/2023 de 1 diciembre de 2023

    Resumen

    Complemento de maternidad Supuesto anterior al RDL 3/2021. Acceso al recurso de suplicación. afectación general

    El TS considera que la reclamación del complemento de maternidad, aunque fuese de cuantía inferior a la requerida para acceder a la suplicación y debe ser examinada pues ha sido reconocido solo por dos hijos y no por el otro que falleció a las pocas horas de su nacimiento.

    Cabe RSU al apreciarse la existencia de afectación general en la materia, ya que la entidad gestora deniega siempre (art. 281.4LEC) el incremento del complemento de maternidad en relación con situaciones en las que el alumbramiento lo ha sido de un feto muerto o habiendo nacido fallece a las pocas horas, y, en definitiva, está denegando una cuantía del complemento sin computar como hijo nacido situaciones que, al aplicar la norma, considera que no son tales (FJ 2).

    normativa estudiada

    • Ley de Enjuiciamiento Civil LEC art.281.4 hechos que gozan de notoriedad general, exentos de prueba
    • Ley reguladora de la jurisdicción social art.191.3.B , 191.3.C (FFJJ)

     Estimación y devolver las actuaciones a la sala de procedencia para RSU por INSS

  • ¿Se subroga o se pone fin al contrato si un Centro especial de empleo sucede a otra empresa o a otro CEE  tras la adjudicación del servicio de recepción en una empresa? A raíz de la STS 28.06.2023

    Partimos de los siguientes supuestos de hecho:  

    (A) la empresa de vehículos de alquiler AAA externaliza una parte de su servicio de recepción y call center con el Centro Especial de Empleo  ALICASIO C.E.E., que se adjudica el servicio por dos años.

    Trascurridos esos dos años, concurre a la adjudicación otro Centro especial de empleo CELCASIA C.E.E., que  se adjudica el servicio a partir del día 1.11.2023

    El día 31.10.2023  ALICASIO C.E.E., comunica a su empleada con discapacidad a tiempo parcial que acude cuatro veces al mes al puesto de trabajo de recepcionista presencial y On-line en la empresa de vehículos de alquiler AAA lo siguiente:

     A partir del día 1.11.2023 se hará cargo del servicio de recepción donde usted presta servicios en la empresa AAA la CELCASIA C.E.E., y por tanto su derecho a la subrogación con esta nueva empresa adjudicataria

    El día 1.11.2023 CELCASIA C.E.E., comunica a la trabajadora con discapacidad lo siguiente:

    Desde hoy, y conforme el convenio de aplicación, este centro se hará cargo del servicio sin tener vinculación alguna con usted

    (B) la empresa de vehículos de alquiler AAA externaliza una parte de su servicio de recepción y call center con una empresa de servicios SERVICASIO SL que se adjudica el servicio por dos años.

    Trascurridos esos dos años,  concurre a la adjudicación un Centro especial de empleo CELCASIA C.E.E., que  se adjudica el servicio a partir del día 1.11.2023

    El día 31.10.2023  SERVICASIO SL comunica a su empleada sin discapacidad a tiempo parcial que acude cuatro veces al mes al puesto de trabajo de recepcionista presencial y On-line en la empresa de vehículos de alquiler AAA lo siguiente:

     A partir del día 1.11.2023 se hará cargo del servicio de recepción donde usted presta servicios en la empresa AAA la CELCASIA C.E.E., y por tanto su derecho a la subrogación con esta nueva empresa adjudicataria

    El día 1.11.2023 CELCASIA C.E.E., comunica a la trabajadora sin discapacidad lo siguiente:

    Desde hoy, y conforme el convenio de aplicación, este centro se hará cargo del servicio sin tener vinculación alguna con usted

     

    INTRODUCCIÓN.

    La problemática de la subrogación empresarial con las adjudicaciones a los Centros Especiales de Empleo de los servicios subcontratados surge con la especialidad previsión de la no subrogación del personal prevista en el convenio de aplicación a los centros especiales de empleo, cuando concurren en esos sectores de actividad donde sí existe previsión convencional de subrogación, que tendría su razón de ser en la misión integradora de los empleados con discapacidad que no sería acorde con tener que asumir los empleados de la anterior contrata sin discapacidad alguna.

    SOLUCIÓN AL PRIMER SUPUESTO

    • A) Centro Especial de empleo que se adjudica un servicio realizado por otro Centro Especial de empleo.

    Aquí la  justificación para limitar la subrogación empresarial por la finalidad del empleo no se sostiene, y así, cuando concurre en la adjudicación un centro especial con otro centro especial, el art. 27  XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (código de Convenio número 99000985011981), publicado en el BOE del 4 de julio de 2019  dispone:

    las empresas y centros de trabajo cualquiera que sea su actividad, que en virtud de contratación pública, privada, por concurso, adjudicación o cualquier otro tipo de transmisión, sustituyan en la prestación de un servicio o actividad a una empresa o entidad que, bajo cualquier forma jurídica y tanto en régimen de relación laboral ordinaria o especial, estuviera incluida en el ámbito funcional del Convenio (de centros y servicios de atención a personas con discapacidad), se subrogará obligatoriamente en los contratos de trabajo de los trabajadores que estuvieran adscritos a dicho servicio o actividad con una antigüedad mínima en el mismo de tres meses, en los términos que se detallan en este artículo

    Por tanto, y dando solución este primer supuesto, y tiendo la trabajadora con discapacidad más de tres meses de antigüedad en el Centro Especial de empleo que ha perdido la contrata,  la comunicación del día 1.11.2023 por CELCASIA C.E.E., a la trabajadora con discapacidad deberá ser su inmediata subrogación, manteniendo la garantía de empleo del convenio

     

    SOLUCIÓN AL SEGUNDO SUPUESTO

    • B) Centro Especial de empleo que se adjudica un servicio realizado por una empresa sin empleados discapacitados.

    La solución conforme a la aplicación de la reciente doctrina de la Sentencia de 28.06.2023 que analiza la sucesión empresarial cuando la adjudicataria de la externalización del servicio es un centro especial de empleo.

    Hay que partir de la premisa de la previsión convencional  de la sucesión empresarial en determinados sectores (contact center, seguridad y limpieza), las cuales al ser meras contratas de actividades no principales tienen una dificultad para la aplicación del art. 44 ET y la Directiva comunitaria de 2001.

    Al tratarse de meras adjudicaciones de contratas de servicio accesorios, es difícil considerar la mera adjudicación de la subcontrata como unidad productiva objeto de transmisión autónoma, con entidad económica por tener identidad propia en sus medios materiales o personales (art. 44 ET), pero  hay sectores de actividad donde la adjudicación de la contrata de un determinado servicio externalizado accesorio (art. 44.2 ET) donde el convenio colectivo de aplicación establece la obligada subrogación (sin tener la empresa saliente que extinguir la relación laboral con sus empleados) con la adjudicación cumpliendo unos requisitos de información entre empresas adjudicatarias, evitando el escrutinio del art. 44 ET sobre si se dan o no los datos de la entidad económica se mantiene su identidad:  bien por uso de medios materiales y utilizar un determinado tipo de organización o bien porque si utilizarlos la actividad descansa sobre el uso de mano de obra fundamental de la actividad sin organización ni medios (sucesión de plantilla)

    El art. 42 del Estatuto de los trabajadores regula la subcontrata de servicios (externalización) y los convenios de sector de aplicación la obligada subrogación en algunos sectores de actividad; así como cuando concurre una empresa de multiservicios  que no será de aplicación su convenio de empresa propio sino, solo sectorial (tras la nueva redacción de la concurrencia de convenios del art. 84 ET) haciendo decaer el convenio de empresa; redacción dada por el RD-Ley 32/2021, si bien, con la excepción  en su  DA 27 del Estatuto de los Trabajadores (Régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y subcontratatas suscritas con centros especiales de empleo), relativa a los centros especial de empleo que son adjudicatarios de contratas de servicios, y por la cual no será de aplicación el régimen del art.  42.6 del ET, respecto del convenio colectivo que se aplicaría.

    Conforme esta D.A. 27 del ET, el régimen jurídico para resolver la problemática del convenio de aplicación a la subrogación surge con la especialidad previsión de la no subrogación del personal prevista en el convenio de aplicación a los centros especiales de empleo cuando concurren en esos sectores de actividad donde sí existe previsión convencional de subrogación, que tendría su razón de ser de esta no aplicación del art. 42.6 del ET está en la misión integradora de los empleados con discapacidad que no sería acorde con tener que asumir los empleados de la anterior contrata sin discapacidad alguna.

    Aquí la  justificación para limitar la subrogación empresarial por la finalidad del empleo se sostiene en la previsión del art. 27  XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (código de Convenio número 99000985011981), publicado en el BOE del 4 de julio de 2019  que sólo lo contempla la subrogación obligatoria para cuando ambas empresas (saliente y entrante) están incluidas en el ámbito funcional del Convenio (de centros y servicios de atención a personas con discapacidad)

    Así pues, en principio,  el CCE no se debe hacer cargo, dada su característica y propio convenio de aplicación y no de contac center del servicio subrogado.

    Ahora bien , conforme la reciente doctrina judicial por la STS 28.06.23,(ECLI:ES:TS:2023:3043 ) si un Centro Especial de Empleo  adjudicatario concurre en un sector donde está la sucesión empresarial (contact center) debe estar con las normas de subrogación obligatoria que establezca convencionalmente y si no quiere el Centro Especial de empleo contratarlos, deberá indemnizarlos (a los trabajadores no subrogados) cuando asuma la contrata.

    Y eso mismo para el sector de actividad de Seguridad privada.

    Hechos:
    la empresa DIMOBA SERVICIOS S.L. en la que el comunica la rescisión del contrato con la TGSS el día 31 de enero de 2017, y que sería subrogado por la nueva empresa adjudicataria, GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, desde el día 1 de febrero de 2017.
    El día 20 de enero de 2017, GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN remite un burofax a DIMOBA SERVICIOS S.L. comunicando que no iba a proceder a la subrogación del trabajador ya que no existía obligación legal, convencional o administrativa de subrogación

    Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 28-06-2023, nº 459/2023, rec. 4205/2020
    PTE.: Sempere Navarro, Antonio Vicente
    ECLI: ES:TS:2023:3043
    Resumen: Sucesión de empresas. Centro especial de empleo. El TS considera que al centro especial de empleo que asume la contrata de actividad a la que el convenio colectivo sectorial anuda la obligación de subrogarse sí le es aplicable esa regulación sobre la subrogación, aunque en el resto de materias haya de estarse a las previsiones del convenio colectivo específico. La Sala considera que las garantías sectoriales sobre sucesión de contratas sí son aplicables al CEE cuando interviene en tales operaciones, sea como empresa entrante, sea como empresa cesionaria (FJ 4).

    .

    © Fco Javier Pozo Moreira

  • Laboralmente una notaría consiste en la prestación de servicios notariales y no del servicio del Sr. Notario, por lo que se mantienen las garantías de los empleados en caso de traslado

    Si el TJUE de Luxemburgo se ha pronunciado en cuestión prejudicial es porque un juez ha visto las posibles dudas de aplicación de la Directiva comunitaria al caso, en particular en la antigüedad.

    Desde el punto de vista de la causa de finalización de la relación laboral alegada por el nuevo notario, no superación del periodo de prueba, la misma es nula, incluso aun fijada (art. 14.1 Estatuto de los Trabajadores) al establecer que «será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad» , tras  esta introducción, veamos lo resuelto por el Tribunal de Luxemburgo    

    Comentario de urgencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala Cuarta) de 16 noviembre de 2023

    Resumen de la normativa comunitaria:

    Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad — Transmisión de una notaría — Declaración de nulidad o de improcedencia del despido de empleados — Determinación de la antigüedad para el cálculo de la indemnización — Aplicabilidad de esta Directiva — Requisitos

    Hechos del caso:

    Los empleados de la notaria, Sres NC, JD, TA y FZ, de una parte, y los notarios BA, DA, DV y CG, de otra, en relación con la declaración de la nulidad o de la improcedencia del despido (y no desistimiento en periodo de prueba tras falsa extinción indemnizada por el anterior notario saliente) de los trabajadores que estos notarios contrataron sucesivamente por un despido, habiendo impugnado el despido, correspondió al juzgado de lo social nº 1 de Madrid que elevó cuestión prejudicial al TJUE de Luxemburgo, previo a resolver el caso.

    Convenio de aplicación que ampara la extinción de la relación laboral (arts. 40 periodo de prueba y art. 50 traslado del notario y extinción indemnizada).

    El art. 50 (TRASLADO DEL NOTARIO) del vigente II Convenio colectivo estatal de notarios y personal empleado (código de convenio núm. 99018195012010), publicado en el «BOE» de 6 de octubre de 2017 establece: 

    La extinción de la relación laboral por traslado (que exija cambio de residencia) o excedencia voluntaria del Notario , dará derecho al empleado a percibir la indemnización que en cada momento esté prevista en la legislación vigente para el caso de traslado o extinción por causa objetiva (fijada en la actualidad en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el arts. 40.1 ó 52.c) del Estatuto de los Trabajadores), todo ello en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa. No habrá lugar a dicha indemnización si se produce alguna de las siguientes situaciones:

    1. En caso de convenio entre Notarios , si el empleado continúa con los otros titulares.

    2. Si antes o coetáneamente al traslado, y a iniciativa del empleado, éste alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando, siempre y cuando se mantenga por el Notario que contrata el reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

    3. Si el empleado le acompaña al titular a su nuevo centro de trabajo.

    En todo caso los empleados que se quedaran cesantes por el traslado o excedencia voluntaria del Notario tendrían derecho preferente a asistir a los cursos de formación que se fijen de acuerdo con este convenio.

    Respecto a la fijación de un pacto de periodo de prueba por el nuevo notario y su duración con remisión al convenio colectivo : 

    ARTÍCULO 40. PERÍODO DE PRUEBA
    1. Podrá pactarse en el contrato de trabajo el establecimiento de un periodo de prueba, cuya duración máxima para cada grupo profesional será en contratación temporal la que sigue: Grupo Profesional 1.º: 3 meses; Grupo Profesional 2.º: 2 meses; Grupo Profesional 3.º: 1 mes.

     

    Relevancia de la sentencia:

    El art. 136.f) LGSS establece la mención expresa de los empleados de notaria sujetos al régimen general de la Seguridad social y ello motivado por el uso y costumbre profesional-notarial, por la cual en la práctica común de las oficinas de notaria de no se aplicaba la garantía del mantenimiento del empleo en la sucesión de empresa (sucesión de notario titular), ahora rechazada por la STJUE 16.11.2023 por contraria a la Directiva 2001/23 y el art. 44 del Estatuto de los trabajadores que la transpone, pues aunque los notarios son, al mismo tiempo, funcionarios públicos y empleadores de los trabajadores a su servicio, con quienes se vinculan libremente mediante la suscripción de contratos de trabajo, sujetos a la totalidad de la legislación laboral general deben guardar el cumplimiento de la normativa laboral y las garantías; en consecuencia no es correcta limitar la antigüedad a la fecha del nombramiento por traslado del nuevo notario de la plaza/oficina, si se mantiene la identidad de la entidad económica de la notaria: (conjunto de medios organizados para llevar a cabo la función pública notarial),  donde estaba prestando servicios notariales los trabajadores, ni que pueda iniciarse de nuevo un periodo de prueba con el nuevo notario adjudicatario de la plaza el 11 de febrero de 2020.

    La costumbre notarial contraria al art. 44 ET consistía en ofrecer la opción de trasladarse con el notario a un nuevo destino (incluso en otra población) o de extinguir la relación laboral con una indemnización en concepto de despido económico por fuerza mayor, la cual se contempla en el actual convenio colectivo estatal de notario del año 2010, en los supuestos de traslado o excedencia voluntaria del notario

     

    Pronunciamiento del TJUE:

    El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva es aplicable a una situación en la que un notario, funcionario público y empleador privado de los trabajadores de su notaría, sucede al anterior titular de esa notaría, asume su protocolo y una parte sustancial del personal que venía trabajando para este último y continúa desempeñando la misma actividad en los mismos locales con los mismos medios materiales, siempre y cuando se mantenga la identidad de dicha notaría, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente considerando todas las circunstancias pertinentes

  • El despido con condena al abono de los salario de tramitación toda la temporada en el caso de interrupción de fijos discontinuos antes de su fin y reingreso al siguiente llamamiento STSJ I. Baleares de 11.07.2022

    Se ha tenido  noticia de una importante sentencia que da una solución jurídica a los contratos fijos-discontinuos finalizados por sorpresa, notificado un día antes, por el empresario antes de finalizar la temporada turística.

    La  relevancia jurídica de la misma está en reconocer -dada su naturaleza indefinida- la posibilidad del mantenimiento del vínculo laboral a pesar de esa decisión empresarial de cese, a través del abono de unos salarios de tramitación toda la temporada en el caso de interrupción de fijos discontinuos antes de su fin y el nuevo reingreso al siguiente llamamiento a la próxima temporada.

    La cuestión jurídica que resuelve la sentencia es la siguiente:

    si resulta o no correcto el argumento de la empresa de que la normativa vinculada a las medidas sociales y de empleo relacionadas con el impacto económico y social del COVID-19 no establecía la expresa la obligación de incluir ni de mantener a los trabajadores fijos discontinuos en los ERTE, pues no había en el  convenio colectivo de agencias de viajes previsión de garantía de ocupación para los fijos discontinuos ni había tampoco reconocida contractualmente a ninguno de ellos.

    O bien prima el mantenimiento del vínculo de los fijos-discontinuos  del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 49, y si se considera  despido tácito la interrupción abrupta   y la consiguiente acción judicial de despido por la interrupción del contrato fijo discontinuo en medio de la temporada turística y sin  finalización real de la temporada.

     

    Los hechos del cese del fijo discontinuo fueron los siguientes:

    1.- La empresa había iniciado en marzo 2020 un ERTE de Fuerza Mayor Covid19 donde incluyó -a fecha de llamamiento- a los fijos discontinuos a partir de abril 2020, que fue prorrogado por el Ministerio de Trabajo hasta septiembre 2020.

    2.- Con la entrada en vigor en julio del RD-Ley 18/2020 por la cual se establecían sólo exoneraciones sólo parciales en las cotizaciones de seguridad social a los trabajadores que continúan en ERTE con el fin de la reactivación y potenciar la reincorporación, la empresa hace sus cálculos (alrededor de 40 euros/mes por trabajador fijo discontinuo)  y considera que no le interesa pagar el 30% y 45% de las cotizaciones de los fijos discontinuos en ERTE fuerza mayor, para lo cual establece negociaciones con una comisión ad hoc para un nuevo ERTE económico sin fijos discontinuos.

    3.- Tras dos reuniones con la comisión negociadora  ad hoc, se tuvo aprobado  un  procedimiento de suspensión temporal de contratos pero únicamente de los trabajadores fijos por causas productivas (ETOP), alcanzándose el 30 de junio de 2020 un acuerdo con una comisión ad hoc (compuesta en su mayoría de representantes con contrato  fijo) , con fecha de efectos del 31.07.2020.

    4.- En dicho acuerdo de ERTE causas ETOP se excluía del mismo a los trabajadores fijos discontinuos (un total de 160 trabajadores sobre 250), tal y como quería la empresa, alegando no existir obligación legal o convencional para ello, procediendo a la interrupción de sus contratos y su envío a la prestación por desempleo en su caso.

     

    Los razonamientos jurídicos de la trabajadora en el recurso de suplicación.

    La trabajadora fijo-Discontinua entendía que sacarla del ERTE  de la doctrina judicial Sentencia nº 177 de 27.03.2021 del TSJ de Andalucía, sede Sevilla y incorrección del contrato fijo-discontinuo “a demanda”, pues en casos que se haya originado reducción de tareas por introducción de una cuestión organizativa o productivas que impidan el llamamiento del fijo discontinuo en la temporada, en tales casos, aun sin recibir notificación alguna de la empresa, existe despido

     

    En efecto, el art. 1256 del Código civil -de aplicación supletoria a la relación laboral-, establece el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio (capricho) de uno de los contratantes, como aquí sucedía que el empresario decía que la temporada turística termina a mitad de la misma (el 31.07.2020) cuando de normal finaliza el 30.10.2020.

     

    También había un precedente en la Sentencia nº 101/2021 del Tribunal Supremo de fecha  27-01-2021,  rec. C. 1613/2018.

     

    La solución del Tribunal

    La sentencia nº 381/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de fecha 11.07.2022 rec. supl. 22/2022, Magistrado ponente:  Roa  considera que

    la empresa de agencia de viajes ha realizado un despido tácito con la comunicación del dia 31.07.2020, pues ya no sólo la falta de llamamiento, sino también “la interrupción de la prestación de servicios de un fijo discontinuo antes de la finalización de la temporada turística (en este caso a mitad de la temporada) y su falta de inclusión en el ERTE por casusas objetivas (ya que sólo se incluyó a los fijos) ha de tener las consecuencias jurídicas de su consideración como despido improcedente”.

    Con cita otros precedentes, como la sentencia de fecha 23 marzo 2022, en que son recogidas sentencias de la Sala del TSJ , era considerado que acertaba la parte recurrente cuando defendía la existencia del despido por su no inclusión en el ERTE por cuanto en aquel caso no tuvo lugar la reincorporación laboral -en este caso fue producida la interrupción laboral- ni fue utilizado el instrumento legal al efecto como es el expediente administrativo de suspensión de las relaciones laborales y para evitar que fuera considerado un despido tácito

     

    Considera que la situación examinada como un cese improcedente con las consecuencias legales y económicas de todo despido improcedente, sin perjuicio en su caso de llamamiento con posterioridad a la sentencia recurrida y la regularización que conlleva.

     

    Y recuerda la sentencia que la Administración estatal y autonómica  puso las medidas y recursos para el mantenimiento de la relación laboral que la empresa ignora con su medida, pues

    En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, con clara voluntad de ofrecer cierta seguridad jurídica en la situación extraordinaria provocada por la pandemia, el 24 de marzo de 2020 se dictó una instrucción por el Conseller de Modelo Económico, Turismo y Trabaja sobre la inclusión de determinados colectivos de trabajadores fijos discontinuos del sector de hostelería y actividades accesorias en los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020.

    Se trata de un instrumento negociado por los agentes sociales destinado a despejar las dudas que surgieron al iniciarse la temporada del año 2020 entre las empresas cuya actividad está íntimamente ligada a la temporada turística y que también fijó el final de la temporada turística.

     

    consecuencias de la sentencia para la trabajadora fija-discontinua

    En la práctica la sentencia considera que la trabajadora fue despedida,  declarado judicialmente improcedente ese despido.

    La sentencia —buscando el mantenimiento del vínculo laboral del fijo discontinuo que es un contrato indefinido—, considera, que a opción de la empresa, se deberá optar bien por la reincorporación en la próxima temporada pagando los salarios de tramitación (descontando si recibió prestación por desempleo) de la temporada turística 2020 donde indebidamente rompió a mitad de la temporada el vínculo, o bien por el abono de la indemnización legal.

    Reciban un muy cordial saludo

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  • La impugnación judicial de procedimientos en tramitación de procesos selectivos para ingreso en empresa pública, tras la reforma del art. 3 g de la LRJS

    Si usted deseaba trabajar en una “empresa pública” (en puridad: “entidad públicas empresariales”, Sociedad Mercantil Empresarial Sociedad Anónima [S. M. E.. S. A.]) y se presentó en el 2021 a un proceso selectivo donde ha visto algo irregular en el 2022 debe saber que la normativa procesal ha cambiado desde el 1.01.2022 y pueden surgir dudas sobre dónde denunciar.

    En ese proceso selectivo,  su empresa estaba obligada a contratar a su personal laboral a través de oferta de empleo de convocatoria pública (art. 19 de la Ley 30/1984), y por tanto, tenía una serie de obligaciones.

    Así, la actuación de la Administración (toda Administración –Consorcios, fundaciones públicas, Entes públicos…-, no ya solo a entidades públicas empresariales) como empresario laboral o futuro empleador de ese personal laboral, en la contratación debe seguir de forma plena los criterios perfilados por el art. 7 del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] acerca del acceso al empleo público, como son, entre otros, el sometimiento a los principios constitucionales de igualdad, mérito o capacidad.

     

    Ahora bien, desde el 1.01.2022, se ha producido una novedad, respecto a qué tribunales se debe acudir para denunciar una irregularidad por el candidato (o los sindicatos)

    La situación a 31.12.2021 era la siguiente:

    – si en el 2021 se ha producido la publicación de las bases una convocatoria pública  un proceso selectivo de personal laboral

    – si en el 2021 se ha resuelto definitivamente  la adjudicación de las plazas de una convocatoria pública de personal laboral

    Si el candidato quiere realizar una  impugnación judicial de las bases, fases o adjudicación del puesto del año 2021 y no se indica nada sobre los recursos por la empresa pública ¿Dónde debe acudir?

    Si el objeto del procedimiento es una actuación del año 2021, aunque fuera notificada en el 2022, se deberá  acudir a los Juzgados y Tribunales del Orden social, así lo indicaba la Sentencia de la Sala de conflictos del Tribunal Supremo de 11.06.2012 (Recurso 3128/2011) y Auto 213/2022 de fecha 12.05.2022 de la sección 7ª  de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid

     

    La situación a partir del 1.01.2022 es la siguiente:

    – si en el 2022 se ha producido la publicación de las bases una convocatoria pública  un proceso selectivo de personal laboral ya sea convocatoria de la Oferta pública de Empleo (OPE)  ya sea convocatoria de estabilización del personal laboral temporal (Procesos de la Oferta de Estabilización Pública  O.E.P. de estabilización por obligación dada por la Ley 20/2021), en concurso méritos para puestos estructurales ocupados antes de 1.01.2016 (de más de 5 años de temporalidad)  ya por concurso/oposición, para puestos estructurales ocupados antes de 1.01.2018 (de más de 3 años de temporalidad).

    Por ejemplo:

    -La publicación de las normas base de la Comunidad Autónoma para su personal  para la realización de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en las Administraciones Públicas

    -La publicación del Acuerdo del Consejo de Administración por el cual se aprueba la Oferta de Estabilización Pública (O.E. P.) para el año 2022 correspondiente al personal laboral de la empresa pública XXXX S.A.

     

    – si en el 2022 hubiera una resolución sobre los Procesos de la O.E.P. de estabilización o si se ha resuelto definitivamente  la adjudicación de las plazas de una convocatoria pública de personal laboral dirigida a la estabilización, ya por concurso méritos ya  por concurso/oposición.

    Si el candidato/sindicato quiere realizar una  impugnación judicial de las bases, fases o adjudicación del puesto del año 2022, deberá acudir a los tribunales de lo Contencioso Administrativo y no al Social como antes.

     

    El nuevo apartado g) del   art. 3 de la Ley de 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), establece que los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

    Dicha exclusión, introducida por la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, será de aplicación únicamente a los procedimientos que se presenten vigente la misma (a partir del 1 de enero de 2022), pues así lo establece la propia DF 20ª de la Ley de Presupuestos (“con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, se modifica el artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, de la siguiente forma …”) y no a los que se encuentren en tramitación desde el año 2021, a los que es de aplicación la  Sentencia de la Sala de conflictos del Tribunal Supremo de 11.06.2012 (Recurso 3128/2011), que declara competentes todavía a los juzgados de lo social.

     

    En resumen, el art. 3.b) de la LRJS  no se aplica a los procedimientos en tramitación, pues rige el principio tempus regit actum

     

    Esta exclusión del orden social desde el 2022 de la impugnación de las fases de las nuevas convocatorias públicas de ingreso,  no afecta y es independiente,  a la posible reclamación de derechos y cantidad ante los juzgados de lo social del contrato en fraude de ley por un contrato interinidad más 3 años, solicitando la declaración de Personal laboral no fijo con una indemnización adicional conforme la última doctrina del Tribunal de Luxemburgo.

    Reciban un cordial saludo.

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  • La jubilación forzosa en el convenio colectivo como causa extintiva del contrato

    Recientemente, el legislador, por la Ley 21/2021 de 28 de diciembre,  ha establecido el régimen de la jubilación forzosa en las cláusulas de los convenios colectivos para la salvaguarda, el respeto y la garantía de los derechos sociales de los trabajadores, pero también determinando los caracteres obligatorios de las política de empleo y relevo generacional de los Convenios que fijan la jubilación forzosa.

     

    1. A) La situación anterior a 1.01.2022

    La Sentencia núm. 95/1985 del Tribunal Constitucional  señalo que la jubilación forzosa (en RENFE a los 64 años) era discriminatoria por razón de la edad y no pueden establecerse por ley o en los convenios colectivos la jubilación obligatoria a una determinada edad, salvo la existencia de una real política activa de empleo y rejuvenecimiento de la plantilla, respectivamente, cuando el trabajador tenía una pensión de jubilación.

    La Constitucionalidad de la jubilación forzosa dentro de determinadas condiciones resultaba válida sin vulnerar el art. 14 de la Constitución de 1978, y  podía ser establecida tanto por la Ley como por la negociación colectiva. Por ello, se exige esa jubilación forzosa como medida necesaria para implementar la política de empleo de la plantilla.

    Y así, desde el año 2019, por el Real Decreto-ley 28/2018,  se permite esas cláusulas de jubilación forzosa en los convenio colectivos, por la D. A. 10ª del Estatuto de los Trabajadores

     

    1. B) la situación desde el 1.01.2022

    Desde el 1.01.2022 para la negociación de la jubilación forzosa, los convenios deberán establecer un compromiso de política empleo más completo y complejo que en la actualidad venían realizando y sólo una vez se alcance los 68 años el trabajador o edad inferior en sectores con poca presencia femenina

    Con el siguiente texto:

    DISPOSICIÓN ADICIONAL DÉCIMA (del Estatuto de los Trabajadores).    CLÁUSULAS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS REFERIDAS AL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD ORDINARIA DE JUBILACIÓN.

    1. En aras de favorecer la prolongación de la vida laboral, los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por el trabajador de una edad igual o superior a 68 años, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

    a) La persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo deberá reunir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

    b) La medida deberá vincularse, como objetivo coherente de política de empleo expresado en el convenio colectivo, al relevo generacional a través de la contratación indefinida y a tiempo completo de, al menos, un nuevo trabajador o trabajadora.

    2. Excepcionalmente, con el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres coadyuvando a superar la segregación ocupacional por género, el límite del apartado anterior podrá rebajarse hasta la edad ordinaria de jubilación fijada por la normativa de Seguridad Social cuando la tasa de ocupación de las mujeres trabajadoras por cuenta ajena afiliadas a la Seguridad Social en alguna de las actividades económicas correspondientes al ámbito funcional del convenio sea inferior al 20 por ciento de las personas ocupadas en las mismas.

    Las actividades económicas que se tomarán como referencia para determinar el cumplimiento de esta condición estará definida por los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) en vigor en cada momento, incluidos en el ámbito del convenio aplicable según los datos facilitados al realizar su inscripción en el Registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad (REGCON), de conformidad con el artículo 6.2 y el anexo 1 del Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo. La Administración de la Seguridad Social facilitará la tasa de ocupación de las trabajadoras respecto de la totalidad de trabajadores por cuenta ajena en cada una de las CNAE correspondientes en la fecha de constitución de la comisión negociadora del convenio.

    La aplicación de esta excepción exigirá, además, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

    a) La persona afectada por la extinción del contrato de trabajo deberá reunir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

    b) En el CNAE al que esté adscrita la persona afectada por la aplicación de esta cláusula concurra una tasa de ocupación de empleadas inferior al 20 por ciento sobre el total de personas trabajadoras a la fecha de efectos de la decisión extintiva. Este CNAE será el que resulte aplicable para la determinación de los tipos de cotización para la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

    c) Cada extinción contractual en aplicación de esta previsión deberá llevar aparejada simultáneamente la contratación indefinida y a tiempo completo de, al menos, una mujer en la mencionada actividad.

    La decisión extintiva de la relación laboral será con carácter previo comunicada por la empresa a los representantes legales de los trabajadores y a la propia persona trabajadora afectada.»

     

    Así, ahora se requiere que el trabajador tenga 68 años y cobre el 100% de su pensión de jubilación, y en cuanto a la política de empleo por la empresa, se debe cumplir con una nueva contratación a tiempo completo de otro trabajador con contrato indefinido.

    Para el supuesto de jubilación forzosa a una edad inferior a los 68 años, solo será posible la rebaja de la edad legal en sectores de actividad con un CNAE donde se emplee a menos del 20% del trabajo femenino.

     

    1. C) situación transitoria, vigencia de las cláusulas anteriores

    Se mantienen de forma provisional las cláusulas actuales de jubilación forzosa, por ejemplo las previstas en las medidas de relevo generacional del convenio Estatal empresas de mediación de Seguros,

    Esta vigencia será por 3 años, desde 1.01.2022 al 31.12.2025, antes de aplicar las nuevas reglas de la jubilación forzosa previstas por la Ley 21/2021.

    Ejemplo de cláusula de jubilación forzosa en un convenio de empresa que se mantiene 3 años:

    Convenio Colectivo de Accepta Servicios Integrales, SLU, 2020-2023. (BOE 206/2020 de 30 de Julio de 2020) (Código: 90100812012012)

    ARTÍCULO 14.  JUBILACIÓN FORZOSA .

    La empresa podrá extinguir el contrato de trabajo desde el momento en que las personas trabajadoras alcancen su primera edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de la Seguridad Social, siempre que se cumplan las siguientes condiciones, establecidas en la Disposición Adicional Décima de la LET:

    a) Que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla todos los requisitos legales exigidos por la normativa de la Seguridad Social para tener derecho al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

    b) Que la Empresa lleve a cabo cualquiera de las políticas de empleo siguientes:

    – Contratación de una nueva persona trabajadora por cada contrato extinguido por este motivo en las mismas condiciones de jornada que la persona trabajadora jubilada.

    – Transformación de un contrato temporal en indefinido por cada contrato extinguido por esta causa.

    Para ello, la empresa podrá solicitar al trabajador que le entregue informe de su vida laboral, el cual vendrá obligado a entregarla lo antes posible y, siempre que el plazo lo permita, con al menos cuatro meses de anterioridad a la fecha en que alcance la primera edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de la Seguridad Social

     

    Ejemplo de cláusula de jubilación forzosa en un convenio de sector que se mantiene 3 años:

    Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Mediación de Seguros Privados, 2019-2022. (BOE 6/2020 de 7 de Enero de 2020) (Código: 99000165011987)

    Art. 61 bis. Medidas de Relevo generacional

    Las partes se comprometen a fomentar el relevo generacional en el sector, por ello podrán tomar las siguientes medidas:

    (..) b) Jubilación forzosa :

    Las empresas podrán extinguir el contrato de trabajo desde el momento en que las personas trabajadoras alcancen su primera edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de la Seguridad Social, siempre que se cumplan las siguientes condiciones, establecidas en la Disposición Adicional Décima del TRET:

    – Que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla todos los requisitos legales exigidos por la normativa de la Seguridad Social para tener derecho al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

    – Que la Empresa lleve a cabo cualquiera de las políticas de empleo siguientes:

    •  Contratación de una nueva persona trabajadora por cada contrato extinguido por este motivo.
    •  Transformación de un contrato temporal en indefinido por cada contrato extinguido por esta causa.

    Para ello, la empresa podrá solicitar al trabajador que le entregue informe de su vida laboral, el cual vendrá obligado a entregarla lo antes posible y, siempre que el plazo lo permita, con al menos cuatro meses de anterioridad a la fecha en que alcance la primera edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de la Seguridad Social

     

    En consecuencia, cuando se renueven estos convenios en el año 2025, se endurecerá las referencias que deben contener los Convenios de los objetivos coherentes con la política de empleo a los que se vincula la efectividad de la jubilación forzosa, concretando las medidas, conforme la nueva regulación legal vigente desde el 1.01.2022.

     

    Reciban un muy cordial saludo.

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  • la nueva contratación a partir de abril 2022

    Actualmente trabajando con contrato temporal (por obra) anterior.

    Si fue firmado en el año 2022 se puede prorrogar de 6 meses más (hasta septiembre), máximo de encadenamientos totales: 18 meses

    Desaparece el código de contrato 401/501, según la contratación fuera a tiempo completo o a tiempo parcial, de obra o servicio determinado

    Si fue firmado en el año 2021 su duración contractual, máximo de duración o encadenamiento de contratos 24 meses

    Norma de aplicación: RDL 32/2021 que modifica el Estatuto de los Trabajadores

    SUPUESTOS NORMALES DE CONTRATACIÓN: indefinida

    a) contratación Indefinida

    código 100 será la normal y preferente, con una jornada de 40 horas/semanales, a tiempo completo.

    código 200 será con una jornada más reducida en cómputo anual que un contrato a tiempo completo

    1. con posibilidad de horas complementarias, cuando la jornada sea (desde 38 horas/semana a 10h/semana), a tiempo parcial.
    2. Sin posibilidad de horas complementarias (menos de 10 horas/semana)

    b) contratación Fija discontinua

    código 300 será el normal y preferente para los servicios prestados de forma intermitente,  para todas las temporadas o actividad estacional que se repiten de forma cierta cada año, con una jornada a tiempo completo 40h/semanales.

    SE puede utilizar en una actividad estacional por Empresas de Trabajo Temporal ETT y contratas y subcontratas.

     

    NUEVOS SUPUESTOS DE CONTRATACIÓN EXCEPCIONALES: temporales

    1.- Nueva contratación con Contrato por circunstancias de la producción:

    1. por incrementos ocasionales imprevisibles o situaciones de oscilación de la demanda

    código 402 cuando es a jornada completa +circ imprevisibles CT967

    código 502 cuando es jornada parcial  +circ imprevisibles CT967

    Duración: 6 meses (si el convenio colectivo lo indica serán 12 meses)

    1. b) situaciones previsibles,

    como las campañas de Navidad o agrícolas,

    Duración: 90 días/año, no necesariamente consecutivos en situaciones o causas que, aun siendo previsibles, tengan una duración reducida y limitada dentro de la contratación fija

    código 402 cuando es a jornada completa (40 h/Semana) +circ previsibles (colectivo de trabajadores) CT968

    código 502 cuando es a jornada parcial (20H/semana)  +circ previsibles CT968

     

    2.- Nueva contratación con Contrato de Sustitución:

    1. para reemplazar a personas durante una suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo (por maternidad, o baja médica, etc.) ampliable a 15 días anteriores al parto.

    Duración: hasta la reincorporación de la persona a jornada completa.

     

    1. para cubrir la jornada reducida por causa legal o convencional

    Duración: mientras dure, y empleado en el resto de la jornada reducida, por ejemplo 20 horas/semanales.  

     

    1. para cubrir vacantes durante un proceso de selección

    Duración: 3 meses.  

     

    3.- Nueva contratación fijo discontinuo a «tiempo parcial» cuando lo prevea el convenio colectivo:

    Si tu convenio colectivo establece los modos de llamamientos en la certeza de la temporada, la duración garantizada mínima de la temporada etc., entonces podrás tener un contrato  código 990 “otros contratos”   por 20h/semana

    Duración: la temporada (si el convenio colectivo lo indica) y con una jornada de 20h/semana, por ejemplo.

    Lo que no puedes es estar contratado bajo esta modalidad y estar obligado a realizar 10 horas/semana. De ser así, acude a la Inspección de Trabajo de tu provincia.

     

    4.- Nueva contratación de formación en alternancia, que combinará jornadas de trabajo

    En el primer año:  65% (26 horas/semana) con formación 35% (14 horas/semana)

    En el segundo año:  85% (34 horas/semana) con formación 15% (6 horas/semana)

    Están prohibidas las horas extras.

    Sueldo del primer año, como mínimo 650 euros/mes x 14 pagas, o un importe mayor si así está establecida en el convenio colectivo.

    En el segundo año 750€/mes más 2 pagas

    Habrá  un tutor se encargará de monitorizar el plan formativo individual

     

    5.- Nueva contratación para la adquisición de la práctica profesional, que realiza un trabajo en el que se ha titulado en los últimos 3 años de la certificación.

     Tendrán entre seis meses y un año de duración.

     

    6.- Nueva contratación de duración determinada vinculado a programas financiados con fondos europeos

    Tendrán la duración de la ejecución del proyecto

    Los códigos de los contratos son 406 y 506, según la contratación sea a tiempo completo o a tiempo parcial.

  • Certificados concursales ante el FOGASA, en salario bruto o neto

     

    Recientemente se ha publicado los modelos de certificados concursales colectivos en la página web del FOGASA, diferenciando certificado concursal colectivo o individual, pero sin fijar indicación de la obligación de determinar si salario neto o bruto de la cantidad certificada o reconocida judicialmente.

     

    Certificado concursal colectiva

    Así, por Resolución de 13 de octubre de 2020, de la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial, por la que se aprueban los modelos de certificación colectiva de créditos laborales, incluidos en la Lista de Acreedores del procedimiento concursal, que han de acompañarse con la solicitud de prestaciones de garantía salarial reguladas en el artículo 33 del Real Decreto legislativo 2/2015, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

    Modelo de certificado concursal (para empresas de más de 5 trabajadores) – Salarios e indemnización.

     

     

    Certificado concursal individual

    Resolución de 11 de diciembre de 2018, de la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial, por la que se aprueba el modelo de certificación de créditos laborales incluidos en la lista de acreedores del procedimiento concursal, que ha de acompañarse con la solicitud de prestaciones de garantía salarial reguladas en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

    Modelo de certificado

     

     

    – la certificación del administrador concursal aportada al FOGASA por los días de salario adeudados ¿en cantidades netas o brutas?

    La certificación del administrador en caso de empresa concursada, al igual que la sentencia del Juzgado de lo social en caso de insolvencia empresarial, constituye el título ejecutivo que delimita la actuación del Fondo de Garantía salarial. En muchos casos, en dicha certificación, o sentencia, no se recoge el desglose de los salarios adeudados si netos o brutos.

     

    Ente ese silencio, la resolución es controvertida y no unívoca por los tribunales, señalando que se trata más de una cuestión de carga de la prueba (y facilidad probatoria) que de aplicación de derecho en cuestión (art. 33.1 del Estatuto de los trabajadores y art. 16.3 del Real Decreto 505/1985 del FOGASA,

    Así, estando la empresa en situación de concurso de acreedores las cantidades a abonar en concepto de prestaciones de garantía salarial por parte del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) debe ser la fijados por su importe bruto o neto, y que en caso de silencio sobre si bruto o neto,

    La solución está en que deberá ser el trabajador quien debe realizar la prueba que -a pesar de tratarse de una empresa concursada concursado- tienen constancia que la empresa ha abonado las cotizaciones y retenciones, y exclusivamente adeuda  al trabajador la parte neta

    ¿Cómo se puede acreditar eso? 

    teniendo en cuenta otros elementos de prueba como que la Administración concursal había distinguido el crédito concursal a favor de la Agencia Tributaria por el importe de la retención fiscal del salario, el crédito a favor de la TGSS por el importe del descuento de la cotización y el crédito de los trabajadores por el importe neto,

    ¿Qué indican los tribunales?

    Las soluciones son diversas:

    -a favor de esa interpretación que estamos ante cantidades netas, encontramos, por la facilidad probatoria y labor del propio Administrador concursal, la  STSJ/Comunidad Valenciana 19-diciembre-2008 -rollo 591/2008,

    -en contra del salario neto y estableciendo siempre el salario bruto, salvo prueba en contrario por el trabajador,  la STSJ/Aragón 29-octubre-2014 -rollo 588/2014,  y la STSJ/Madrid sec 4 sentencia 667 de 26-10-2017 -rollo 274-

     

    El criterio del FOGASA.

    Conforme un criterio interno el FOGASA, en caso de recibir un certificado de la administración concursal con una cantidad adeudada al trabajador sin indicar si la misma es salario neto o bruto, se presume que se refiere a cantidades salariales brutas.

    Para lo cual, el FOGASA en su resolución establecerá un salario medio bruto diario en una determinada cantidad  Euros/día de los días totales certificados como impagados.

    Y por tanto, los salarios brutos pendientes de pago que podrán ser, en caso del cálculo por el importe bruto, inferiores a los días de los meses reclamados y certificados como impagados.

    La normativa señala:

    • La cantidad máxima a abonar por el Fondo de Garantía Salarial, es la que resulta de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, con prorrateo de pagas extras (SMI/día x2), por el número de días pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días.

    No afectará al importe abonado por el FOGASA el silencio sobre salario bruto o neto en la certificación del Administrador, cuando haya más de 4 meses adeudados, dado que si se superan los 120 días de días de impago, el FOGASA aplica este tope de 120 días

    Reciban un cordial saludo.

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  • Protección de los trabajadores en talleres mecánicos contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos emisiones motores diésel durante el trabajo

    El Real Decreto 427/2021, de 15 de junio (BOE  del 17) viene a transponer  la Directiva (UE) 2019/130 que modificaba la Directiva 2004/37/CE  en lo relativo a la contaminación de los vehículos a motor diésel.

    En consecuencia, el Real Decreto 427/2021  modifica el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, que ya había sido modificado en los años  2001 y 2003,  para   actualizar la lista de sustancias, mezclas y procedimientos (dos sustancias nuevas), así como los valores límite de exposición profesional (valor límite ambiental de exposiciones de corta duración) para determinados agentes cancerígenos.

    • En cuanto a las sustancias  cancerígenos, el anexo I se añaden dos nuevos agentes:
    1. Trabajos que supongan exposición cutánea a aceites minerales previamente utilizados en motores de combustión interna para lubrificar y refrigerar los elementos móviles del motor.
    2. Trabajos que supongan exposición a emisiones de motores diésel
    • En cuanto al tiempo de exposición diaria, del ANEXO III. VALORES LÍMITE DE EXPOSICIÓN PROFESIONAL

    -Emisiones de motores diésel. 0,05 mg/m3 El valor límite se aplicará el 21.02.2023. Para la minería se aplicará a partir del 21.02.2026

    -Polvo de maderas duras.  2 mg/m3    Valor límite: 3 mg/m3 hasta el 17.01.2023

    -Compuestos de cromo VI. 0,005 mg/m3       Valor límite: 0,010 mg/m3 hasta el 17.01.2025

    Con ello, dentro de la obligación de identificación y evaluación empresarial, el empresario debe reevaluar los tiempos y presencia  estos agentes químicos-cancerígenos o mutágenos a los que se exponen los trabajadores en sus condiciones de trabajo normales o que pueda derivar su presencia, -con ocasión de accidentes, incidentes o emergencias–  durante el trabajo, siempre que no se puedan eliminar (o sustituir por otras sustancias) esos agentes del centro de trabajo las sustancias químicas más peligrosas, aquellas que originan cáncer o mutaciones, en cumplimiento de las disposiciones del artículo 4 del Real Decreto 665/1997

    Los agentes químicos cancerígenos forman parte de los agentes químicos considerados como peligrosos, y que el Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo

    El empresario del taller tiene la obligación de hacer mediciones de la exposición de los trabajadores a los agentes químicos presentes en el lugar de trabajo en la realización de las distintas operaciones, mediante las cuales se pudiera comparar el nivel de exposición real con los valores límites a los que alude la actualización del Real Decreto 665/1997, para ello, se emite informe del Servicio de Condiciones Laborales de la Consejería de Trabajo de cada Comunidad Autónoma

    reciban un muy cordial saludo.

    (c) www.abogado-javierpozo.com

  • Cuándo se produce un despido de un fijo discontinuo por la voluntad de extinguir la relación laboral

    Una reciente sentencia referida a un caso de un fijo discontinuo de un Hotel, que ante la nueva subrogación en la explotación del hotel tiene un nuevo llamamiento con una variación total de su trabajo respecto al llamamiento previo, nos recuerda las situaciones de despido tácito de los fijos discontinuos.

    Nos referimos a la Sentencia nº 177 de 27.03.2021 del TSJ de Andalucía, sede Sevilla, que nos recuerda cuándo se produce un despido de un fijo discontinuo por la voluntad empresarial de resolver o extinguir la relación laboral

    La figura de fijo discontinuo es un trabajador que tiene unos meses de trabajo y otros de desempleo en cada año, pueden ser meses garantizado o no, pero lo que es seguro que el año siguiente o la temporada siguiente volverá a trabajar, siendo rescatado del desempleo. Haciendo un símil, durante un tiempo se trabaja y durante otro tiempo se vuelve a la “nevera” a espera de volver a salir)

    Los despidos (tácitos) de los fijos discontinuos se producen los tres siguientes casos:

    En términos jurídicos, se es fijo discontinuo, “cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad”, en el sentido de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados (Sentencia del Tribunal supremo nº 951/20 de 28.10.2020, así como otras previas de 10.10.2013 rcud 3048/2012, de 24.04.2012 y de 22.02.2011).

    1) en los casos de ser precluída/o (no llamado) o preterido (postpuesto el llamamiento)
    A) en los llamamientos de inicio de temporada del equipo de trabajadores, pero no a ese trabajador del equipo a diferencia de años anteriores
    B) en momentos de necesidad en la empresa no haya sido llamada para trabajar habiendo sido contratados trabajadores no fijos discontinuos

    • Precluido o preterido
    • Reducción de tareas

    2) En casos que se haya originado reducción de tareas por introducción de innovaciones técnicas o productivas que impidan el llamamiento,
    En tales casos, aun sin recibir notificación alguna de la empresa, existe despido.

    El fijo discontinuo debe reaccionar en el plazo de 20 días hábiles desde su conocimiento, para denunciar que el empresario ya no quiere mantener viva la relación laboral de fijo discontinuo

    Reciban un cordial saludo.

    ASESORAMIENTO JURÍDICO Y LEGAL

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