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  • El pago en dinero B de una parte del salario sin cotización es ocultación documental con grave perjuicio al trabajador y puede pedir la extinción

    El Tribunal Supremo (TS) ha reconocido que en los casos donde el trabajador perciba de forma continuada “una cantidad en nómina y otra en sobre” y además “al finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban” es posible instar la extinción del contrato con indemnización por la infracotización del empresario, lo que genera graves perjuicios al trabajador.

    Se trata de la sentencia nº 480/2020 de fecha 18.06.2020 (Nº de Recurso: 893/2018) Ponente: Sr. SEMPERE NAVARRO donde considera que, al igual que en un supuesto similar analizado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de abril de 2016 (rec. 364/2016), en el cual al trabajador con salario mensual netos de 1.600 €, le hacían una transferencia por 1.000 euros, pero 600 € netos/mes se le abonaban fuera de nómina, la infracotización del empresario a tres peónes agricolas generaba graves perjuicios a los trabajadores, por la importante diferencia del abono fuera de nómina y su reiteración.

    CONSIDERACIONES PREVIAS:

    A) LA POSIBILIDAD DE COMPARAR EN CASACIÓN ANTE EL TS DOS SENTENCIAS SOBRE INCUMPLIMIENTOS EMPRESARIALES DIVERSOS

    Además de fijar criterio sobre el perjuicio del pago en B, la sentencia es muy importante porque establece la doctrina sobre la posibilidad en los recursos de casación para la unificación de doctrina ante el TS  de considerar hechos relevantes comparables en un incumplimiento empresarial reiterado y persistente del pago de salario con un incumplimiento de las obligaciones documentales y de cotización.

    Para ello se ayuda del criterio de la STS nº 593/2018 de 5 junio (rcud. 108/2017) ponente: Sra. García Paredes  que contiene un extenso inventario de casos comparables en actuaciones empresariales relativas al retraso en el abono del complemento de Incapacidad temporal, estableciendo cuando existe un reiterado y persistente retraso en el pago de la retribución que da lugar a la extinción del contrato de trabajo por el trabajador.

    B) EL CONCEPTO DE ABONO DEL SALARIO FUERA DE NÓMINA O EN DINERO B

    El abono de la nómina en sobres o el pago en B hace referencia a la parte del salario, fuera de nómina, por la que no se cotiza a la Seguridad social.

    Por otro lado, la denominación de dinero negro hace relación a dinero oculto a Hacienda por la empresa, que no ha sido declarado, generalmente para eludir el pago de impuestos y tributos; procedentes de ingresos de clientes en negro, que el trabajador conoce porque hay albaranes no facturados o sin abono a la entrega del trabajo; y por ello, habrá una diferencia entre la facturación real (todas las ventas) y la facturación meramente formal (algunas ventas con factura oficial), la que se quiere hacer aparecer en la contabilidad oficial.

    En estos casos, lo normal es que la empresa lleve una doble contabilidad, donde emite  facturas sin IVA que no se ha contabilizado oficialmente, y que suponen unos ingresos no contabilizados  (“dinero opaco”), que no entra en la contabilidad oficial de la compañía.

    C) LA INFRACOTIZACIÓN POR EL ABONO DEL SALARIO FUERA DE NÓMINA O EN DINERO B Y DEL DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

    ¿Cuándo es delictiva o atípica la infracotización del empresario? Esta claro que han existido unas cotizaciones que se han escatimado al trabajador ¿es ello delito?

    El criterio a seguir, será el de la gravedad de la acción interpretada por el juez penal, en conductas o en situaciones especialmente lesivas con engaño en la infracotización, así como en situaciones  donde con la infracotización hay abuso de la situación de necesidad del trabajador (normalmente extranjero sin regularización).

    Esta gravedad reconocida por el juez social (como en  la STS 18.06.2020 por infracotización de los 3 peones agrícolas con abono de parte del salario en sobres), no vincula al juez penal, ni tampoco la posterior acta de la Inspección de trabajo, sino que es una gravedad que aprecia el juez de lo penal  en el engaño.

    Esto es, se trata de una gravedad en la escatimación de las condiciones de trabajo  al trabajador,  al que el empresario le entrega el sobre con el dinero en B,  y aunque el empresario omite información (que no va a cotizar) o no hace aquello que debe hacer (infracotización) es preciso para el delito que además induzca a error en el trabajador, lo que no se da en el caso de dinero diferenciado entregado una parte en un sobre, que no puede darse por engañado, adivinando así cualquier trabajador  el fraude del empresario con la mera entrega del sobre con el dinero que está fuera de nomina y de cotización.

    D) LA REGULARIZACIÓN DE LA COTIZACIÓN DE URGENCIA POR EL EMPRESARIO EL DÍA ANTES DEL JUICIO ¿EVITA LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DEL TRABAJADOR?

    En los asuntos de impago de nóminas (art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores), es común que el empresario con liquidez, el día de la conciliación previa -e incluso el día de la presentación de la demanda-,  aporte justificante de abono de los salarios adeudados, para alegar en el acto del juicio que no hay incumplimiento, sino retraso en el pago y que el mismo (el retraso) no tiene relevancia en una relación laboral larga, donde no han sido unos retrasos continuados.

    En el supuesto de impago de la cotización a la Seguridad Social igualmente se puede regularizar la situación, con el consiguiente recargo de la Tesorería General de la Seguridad Social, con la finalidad de quitar relevancia a la alegación de gravedad de la infracotización por el trabajador para extinguir el contrato.

    Ahora bien, esta cara de la moneda también tiene su cruz, pues  esa regularización debe llegar hasta la cotización del mes anterior al acto del juicio, puesto que no sirve si sólo se regularizan los periodos de la demanda y se siguen generando supuestos de infracotización durante los meses que dura el pleito (STS 928/2017, de 27.11.2017).

    CUESTIONES QUE RESUELVE LA SENTENCIA:

    La infracotización supone un incumplimiento igual  que una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones  (art. 50.1 c) ET), que considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato el incumplimiento grave de sus obligaciones por partes del empresario, con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente (33 días por año trabajado)

    La obligación de cotizar “no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley”, y la base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

    Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable (ocultación documental) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado.

    Que el perjuicio no se produce al finalizar el trabajo (pensiones y prestaciones), sino durante el desarrollo de la actividad, por los sobre eventuales recargo de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial.

    Que el hecho de que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable (por la Inspección de Trabajo), sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental, puesto que al ser documentación incorrecta se aumentó la litigiosidad, se han empleado recursos a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.

    En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes”,

     

    CUESTIONES QUE NO RESUELVE LA SENTENCIA:

    La sentencia afirma que para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico la doctrina ha atendido a si era reiterado.¿Ello supone que se le aplican los mismos criterios objetivos de valoración del incumplimiento por impago o retraso de la obligación salarial?

    Es decir, se aplican al incumplimiento de la letra C) los mismos criterios de los incumplimientos de la letra B) del art. 50 ET:

    -que sea grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, en un espacio temporal (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)

    -que se puede alegar infracotización en los meses señalados en la demanda así como los ocurridos tras la demanda, si se siguen produciendo.

    Y surge otras dudas:  si la mera ocultación documental, por el acto de regularización empresarial de cuotas antes del juicio, hace decaer, al reducir la gravedad, la acción del trabajador para extinguir el contrato de trabajo.

    ¿No resulta preciso que el trabajador haya realizado una declaración de la renta con la retribución total (abonos en nómina y en sobre) y no únicamente la abonada en nomina?¿deberá realizar una declaración complementaria tras la regularización del empresario?

    ¿El juzgado, de conformidad con el art. 318 LOPJ, debe remitir a la Inspección de trabajo copia de la sentencia?

    La extinción indemnizada que reconoce la sentencia lo hace  en relación a los incumplimientos acreditados y que conllevan eventuales responsabilidades administrativas por falta de cotización y por incumplimiento documental, previstas en el art. 7.3/ 8.1  del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 4 de agosto, que publica el texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social  por contravenir la normativa de abono de salario, por tanto debería enviarse una copia de la sentencia a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social , a los efectos oportunos, en cumplimiento del deber general de guardar y hacer guardar el Ordenamiento Jurídico (art. 318 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial)

    Al haber extinguido el contrato y la relación laboral, ¿Debe acudir el trabajador al Inspección de trabajo con la sentencia?¿sólo en el supuesto de una prestación no reconocida en su integridad?

     

    Reciban un cordial saludo.

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    DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

  • contrato de trabajo de los pescadores, cuando el trabajo nocturno alcanza hasta las 7 de la mañana

    El Convenio de la OIT  número 188, sobre el trabajo en la pesca de 2007, entró en vigor el 16 noviembre 2017, dada las competencias en la materia de la Unión Europea, se aprobó la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007, que es transpuesta al ordenamiento Español por el RD-Ley 24/2020 y por el  Real Decreto 618/2020, de 30 de junio (BOE del 2.07), por el que se establecen mejoras en las condiciones de trabajo en el sector pesquero

    El RD 618/2020  no establece un estatuto o relación laboral especial de trabajadores en el sector de la pesca (como tienen los representantes de comercio, altos directivos, futbolistas, empleadas del hogar..), sino un sistema de derechos mínimos específicos para tal trabajo en la pesca, en materia de prestación de servicio, de seguridad y salud y de empleo/alojamiento para los trabajadores a bordo de buques de pesca.

     

    • A) En relación con la prohibición del trabajo nocturno de los menores de dieciocho años, la previsión establecida con carácter general en nuestro Derecho y en Estatuto se regula de igual forma.
    • B) No sucede así en la duración del trabajo nocturno, que a nivel internacional es de duración mayor de 10 p.m a 7 a.m  que el contenido en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores (de 10 p.m a 6 a.m), por lo que se procede a adaptar la definición legal de trabajo nocturno a la que para la marina mercanteprevé la cláusula 6 del Acuerdo comunitario y también para la pesca de la Directiva (UE) 2017/159.

    A tal finalidad, se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en su Disposición adicional cuarta. Prohibición del trabajo nocturno de los trabajadores menores de dieciocho años en la marina mercante y en la pesca.

     

    • C) El sistema de derechos mínimos específicos para tal trabajo en la pesca se deben reflejar por escrito en el contrato o precontrato.

    A tal finalidad de recoger esos derechos en el contrato de trabajo por escrito, se modifica el Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo

    En los arts. 8 (Ámbito de aplicación de este nuevo capítulo II), 9 ( Obligaciones relativas al contrato de trabajo de los pescadores), 10 (Contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores) y la Disposición adicional única (que establece un modelo de contrato de trabajo de los pescadores).

     

    • D) El sistema de derechos mínimos específicos para tal trabajo en la pesca, en materia de prestación de servicio, de seguridad y salud y de empleo/alojamiento para los trabajadores a bordo de buques de pesca
    • se aplica la nueva normativa, a:
      • los pescadores que trabajen en cualquier puesto con contrato en cualquier buque pesquero abanderado o registrado en España dedicado a la realización de operaciones de pesca comercial,
      • los empresarios o armadores que reciban la prestación de servicios de los anteriores
      • a los autónomosembarcados o presentes en el mismo buque que los pescadores, en relación a la garantía de la seguridad y salud.
    • se contempla (art. 4) un Derecho de repatriación.
      Se garantiza (art. 5) Alimentación y agua potable, así como (art. 6) el Alojamiento a bordo de los buques pesqueros, donde tendrán los habitáculos unas condiciones mínimas de seguridad y salud en determinados buques de pesca.
      Se asegura (art. 8) una Protección de la salud y atención médica.

    Reciban un cordial saludo

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  • Los contratos de trabajo por escrito, la reforma del Estatuto por el RD-Ley 24/2020

    Por regla general , entre empresario y trabajador debe existir un contrato por escrito, y que su omisión o ausencia tendrá la consecuencia que se considerará (presunción que admite prueba en contrario) que el contrato de trabajo ha sido pactado por tiempo indefinido y a jornada completa.

    La obligación de firmar un contrato se encuentra en el art. 8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que ha sido reformado, para incluir otro contrato escrito obligatorio nuevo, por el RD-Ley 24/2020 de 26 de junio (BOE del 27), de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial

    El nuevo contrato por escrito es el contrato de trabajo de los pescadores

    Por ello el cuadro de contratos obligatoriamente debe constar por escrito es el siguiente:

    1. A) En todo caso y cualquiera que sea su duración (1 día o 2 años):

    – los de prácticas (titulados)

    -los contratos para la formación y el aprendizaje (no titulados)

    -los contratos a tiempo parcial (media jornada)

    -los fijos-discontinuos (de temporada)

    -los contratos de relevo (por una persona en jubilación parcial)

    – los contratos temporales para obra o servicio determinado

    -los contratos de trabajo de los pescadores,

    Convenio de la OIT  número 188, sobre el trabajo en la pesca de 2007, entró en vigor el 16 noviembre 2017, dada las competencias en la materia de la Unión Europea, se aprobó la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007, que es transpuesta al ordenamiento Español por el RD-Ley 24/2020 y por el  RD 618/2020, de 30 de junio (BOE del 2.07), por el que se establecen mejoras en las condiciones de trabajo en el sector pesquero.

    – los trabajadores que trabajen a distancia (teletrabajo)

    – los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero (desplazados y expatriados)

     

    1. B) Para aquellos otros contratos (temporales) diversos a los antes enumerados (obra y servicio determinado), cuando sea de una duración superior a 4 semanas

    Por ejemplo en contrato eventual de dos meses.

     

    1. C) Para aquellos otros contratos (temporales) diversos a los antes enumerados (obra y servicio determinado), cuando lo establezca una Ley

    -contratos temporales de interidad (Real Decreto  1620/2011)

     

    Las consecuencias del incumplimiento de la firma y entrega del contrato

    La irregularidad empresarial (la falta de formalización por escrito), solo genera la consideración o presunción de que han sido concertados por tiempo indefinido y a jornada completa

    Así lo indican, los art 8-2 y 15-3 del ET y art. 9-1 del Real Decreto  1620/2011  establecen una presunción a favor de la contratación indefinida

     

    El empresario puede alegar en juicio que a pesar de no firmarse el contrato, se trataba de un trabajo claramente temporal (un u unos mes) o a jornada partida.

    Corresponderá al empresario acreditar ante el juez el carácter temporal de los servicios y/o de la jornada parcial,

    • Por ejemplo, ante una cadena de contratos temporales, se puede entender que todos ellos o el último de ellos, tenía tal carácter de temporal para obra o servicio determinado, dado el tipo de trabajo a realizar que tenía

     

    Mi trabajo es indefinido y a jornada completa por un contrato verbal, pero necesito una copia del contrato para presentarlo ante la Administración ¿puedo exigirlo?

    Se puede pedir que el contrato indefinido verbal se exprese de forma escrita.

    El art. 8 del ET establece que “Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral”, y en caso de incumplimiento se denunciará a la Inspección de Trabajo

    Reciban un cordial saludo.

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  • RDL 24 Empresas con actividad suspendida ERTE hasta septiembre o con restricciones por rebrotes de Covid19

    En el BOE del sábado 27 se publica el RD-L 24/2020, de 26 de junio de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial que en materia de empleo regula los siguientes aspectos:

     

    • -EMPRESAS o CENTROS DE TRABAJO con actividades suspendidas que NO retoman su actividad PORQUE CONTINÚAN LAS CAUSAS DEL ERTE FM o por ETOP: vigencia hasta el 30.9.2020 de los ERTE.

    Duración MÁXIMA de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) TOTAL a septiembre 2020

     

    -Los ERTEs de fuerza mayor  en actividades suspendidas por la Comunidades Autónomas en julio 2020, que estaban en las actividades prohibidas durante el estado de alarma, el ERTE alcanza al 30.09.2020.

    Ahora bien, esas empresas tendrán un coste de Seguridad Social por sus empleados, aun estando cerradas:

     

    La D.A. 1ª  establece que estas empresas continúan en ERTE FM total la exención de cuotas de Seguridad social del 70% en julio, del 60% en agosto y del 35% en septiembre (si tienen más de 50 trabajadores, 50%, el 40% y el 25%)

     

     

    • -EMPRESAS o CENTROS DE TRABAJO con actividades suspendidas POR “REBROTE COVID-19”,  nueva CAUSA DEL ERTE FM: vigencia hasta el fin de la medida de contención y hasta el 30.09.2020.

     El cierre por rebrote del Covid-19 equivale a un ERTE de Fuerza Mayor (FM) TOTAL

     

    La D.A. 1ª  establece que estas empresas continúan en ERTE FM total la exención de cuotas de Seguridad social del 80%  hasta el 30.09.2020 (si tienen más de 50 trabajadores, 60%)

     

     

    • -EMPRESAS con actividades que deben retomar PARCIALMENTE su actividad, pero aún en ERTE por FM  o por ETOP-covid-19: vigencia hasta el 30.9.2020.

     

    1. A) -Los ERTEs de fuerza mayor   actividades vinculadas al estado de alarma alcanzan la vigencia al 30.09.2020

     

    El art. 1 establece que podrá mantenerse el ERTE de FM de marzo y seguirá hasta el 30.09.2020 con bonificación de cuotas, pero con OBLIGACIÓN de la empresa de pasar –>  a ERTE de FM parcial, y obligación de :

    –>  ir reincorporando con reducción de jornada según puedan reanudar la actividad,

    –> comunicar la RENUNCIA (total o parcialmente) al ERTE FM en el plazo de 15 días A LA AUTORIDAD LABORAL por inicio de la nueva medida de ERTE de Incorporación parcial.

    –> Comunicar previamente a la reactivación del trabajador al SEPE antes de su inicio del trabajo (art. 3.2), antes se fijaba por el SEPE el plazo de 4 días para comunicarlo.

    –> No realizar horas extras por los que se reincorporan parcialmente ni subcontratar

     

    1. B) -Los ERTEs económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19 o por crisis NEGOCIADOS desde el mes de JULIO se extenderá el periodo del calendario fijado y con bonificación de cuotas hasta el 30.09.2020

     

    El art. 2 establece que se podrá negociar un nuevo ERTE por ETOP (ordinario o por covid-19) bonificado hasta el 30.09.2020, pero con OBLIGACIÓN de la empresa de:

    –>  negociar con los sindicatos incluso vigente un ERTE FM si se quiere un calendario superior a septiembre de la comunicación de la empresa a la Autoridad laboral

    –>  ir reincorporando con reducción de jornada según puedan reanudar la actividad,

    –>  Comunicar si los efectos son o no desde el anterior ERTE FM vencido.

    –>  No realizar horas extras por los que se reincorporan parcialmente con reducción de jornada y prohibición de subcontratar

    A partir de julio  las exenciones de cuotas de Seguridad Social/bonificaciones también se extiendan demás de los ERTEs ETOP por covid-19 (por paralización de actividad y falta de suministros o confinamiento de clientes) igualmente a  los ERTEs ETOP generales u ordinarios por crisis (si bien con un % menor o inferior) y con igual compromiso de empleo de 6 meses.

     

    • – EMPRESAS QUE REACTIVAN TRABAJADORES: BONIFICACIONES Y EXENCIONES DE CUOTAS

    El art. 4 establece que si la empresa puede retomar la actividad por la fase 3 de la desescalada se pueden dar TRES  SITUACIONES o escenarios DE REINICIO:

    |1) MEDIDA DE REACTIVACIÓN CON TODO EL PERSONAL

    ⇓⇓

    | -se renuncia al ERTE

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel

     

    |2) MEDIDA DE PAULATINA INCORPORACIÓN (FUERZA MAYOR PARCIAL)

    ⇓⇓

    | -No se comunica la Autoridad Laboral

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel  desafección o periodo de actividad

     

    |3) MEDIDA DE MODIFICAR LA SUSPENSIÓN POR REDUCCIÓN JORNADA F. MAYOR

    ⇓⇓

    |- se comunica a la Autoridad Laboral renuncia y nueva solicitud medida redución de jornada

    |-se comunica al SEPE la solicitud el excel de desafectación total o parcial

     

    Con la reapertura en actividad permitida (ligada a la fase 0-1-2-3 de la desescalada) con fecha de efectos desde el día 11.05.2020 (fase 1).

    la empresa comunica en 15 días a la Autoridad laboral la RENUNCIA  al ERTE de FM de suspensión de trabajo,  (al igual en  TGSS y desempleo), para pasar el ERTE de fuerza mayor “parcial” bien de parte de la plantilla o bien de reducción de jornada de parte de la plantilla.

    La llamada a los trabajadores es obligatoria: “deberán proceder a reincorporar” a los del ERTE, en la “medida necesaria para el desarrollo de su actividad”

    –> P. Ejem. si remota un área de actividad de las dos que tiene, llamará y desafectará paulatinamente, primero al 50% de la plantilla del ERTE y luego al resto.

     

    |4) MEDIDA DE REVISIÓN DE LA REACTIVACIÓN total o parcial

    ⇓⇓

    | -se negocia con los sindicatos  ERTEs económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19 antes del 30.09.2020

    | -se comunica al SEPE por Excel y a la autoridad laboral la comunicación final de las negociaciones.

     

     

    – Para la empresa, ese ERTE de fuerza mayor “parcial” tendrá una exoneración parcial de cuotas a la seguridad social:

    El art. 4 potencia la vuelta al trabajo, penalizando a los trabajadores que siguen con la suspensión de su contrato en el ERTE iniciado en marzo.

     

    1. a) Exoneración de cotización por los trabajadores del ERTE FM (PARCIAL), TRABAJADORES reincorporados:

    60% de las cuotas a la seguridad social (las grandes empresas el 40%) de esos trabajadores reactivados o reincorporados

    • La empresa pequeña durante TRES MESES abonará sólo  el 40% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores desafectados del ERTE ;

     

    1. b) exoneración de cotización por los trabajadores continúan en el ERTE no reactivado o NO REINCORPORADOS:

    35% de las cuotas a la Seguridad Social (empresas pequeñas) durante 3 MESES de esos trabajadores no reincorporados

    • La empresa hasta fin de septiembre abonará el 65% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores que no se reincorporan y cobran el desempleo del ERTE

     

    ¿HAN CAMBIADO LAS REGLAS DE JUEGO?¿POR QUÉ SE COTIZA AHORA SI ANTES EXONERADO EN ERTE DE MARZO?

    • HAN CAMBIADO LAS CONDICIONES CON LA DESESCALADA FASE 3 , Y AHORA HAY OBLIGACIÓN DE COTIZAR AL RETOMAR ACTIVIDAD PAULATINA DEL ERTE .

     

    • Desde el año 2010 la regla general, (art. 273.2 LGSS), los ERTEs supone que la empresa tiene la obligación de cotización:  la empresa ingresará la aportación de cuota de seguridad social y el SEPE solo la aportación del trabajador realizado el descuento, pero para el ERTE fuerza mayor el art. 24 RD-Ley 8/2020 se bonificó al 100% a pymes y a la empresas grandes (estando o no al corriente de las cotizaciones -art. 20 LGSS-)  que ahora desaparece para todos, INCLUSO cuando la Comunidad Autónoma prohíba la actividad en la fase 3 (D.A.1 exoneración del 70%) o en caso de rebrote (D.A. 1ª exoneración del 80%)

     

    LA SALVAGUARDA DEL EMPLEO o LA PROHIBICIÓN DE DESPEDIR (D. A. 6ª DEL RD-LEY 8/2020)  

    la empresa NO deberá DEVOLVER LA cuota  EXONERADA de SEGURIDAD SOCIAL  DE TODOS LOS TRABAJADORES, SI LA GARANTÍA DE EMPLEO O AUSENCIA DE DESPIDO SE HA PRODUCIDO

    El apartado 5º de la Disposición Adicional 6ª del RD-ley 8/2020  (en la redacción dada por la D.Final 1ª TRES del RD-Ley 18/2020 sobre los ERTEs parciales en las fases de la desescalada) señala una previsión específica

    1. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes

    Es decir, que el reintegro de cuotas era de la “totalidad” del importe de incumplirse la salvaguardia del empleo en la empresa (es decir, una redacción  devolución relacionada con la exoneración de cuotas del ERTE y no del concreto trabajador respecto del cual se produce el incumplimiento por despido).

    • La empresa que incumple el compromiso de mantenimiento del empleo durante los 6 meses siguientes al ERTE debería reintegrar la totalidad de la exoneración recibida por la empresa respecto de todos los trabajadores acogidos al ERTE. Así también lo interpreta la Dirección General de Trabajo en mayo 2020 en criterio interpretativo a consulta.

     

    –> EN LOS NUEVOS ERTES POR CAUSAS ETOP con prolongación de efectos del ERTE anterior y ya se beneficiaban y seguirán  exonerandose de cuotas en julio (art. 6.1 RDL) el plazo de 6 meses del compromiso de mantenimiento del empleo empezó a computarse desde el ERTE

    –> EN LOS NUEVOS ERTES POR CAUSAS ETOP   los que se beneficien por primera vez de las exoneraciones de cuotas a partir del 27 de junio de 2020, el plazo de 6 meses del compromiso de mantenimiento del empleo empezará a computarse, por seguridad jurídica, desde el 27.06.2020

     

    Por poner un ejemplo, si la empresa tiene intención de reincorporar a todos los trabajadores el 1 de julio. ¿Puede exonerarse cuotas de Seguridad social en julio, agosto y septiembre?

    si hay reincorporación total,  la empresa renuncia al #ERTE  no habrá exoneración de cuotas a la Seguridad Social, pues sólo está prevista la exoneración (art. 4 RDL 24) para ERTE parcial, es decir:

    1. a) en las cuotas de algunos que trabajan jornada completa en una sección de la empresa o todos los que trabajan a jornada parcial (sin horas extras) y;
    2. b) en las cuotas de los que siguen en paro

    y ese beneficio se aplica tanto para ERTE FM como ERTE por causas ETOP

    En resumen, a falta de ventajas de seguridad social, la ventaja para una empresa (aunque no tenga exención de cuotas) es que todos los que trabajan podrán realizar horas extras (si hay pacto o acuerdo) y se podrá contratar a nuevo personal y se podrá subcontratar servicios.

    Reciban un cordial saludo.

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  • RDL 20 El Ingreso Mínimo Vital, la nueva prestación económica de la Seguridad Social, de naturaleza no contributiva

    En junio 2020 se inicia una nueva prestación conocida como Ingreso Mínimo Vital, se podrá solicitar en las oficinas o por Internet desde el lunes 15 de junio, conforme la norma que lo regula:  Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, publicado el día 1 de junio 2020 en el Boletín Oficial del Estado. (Disp T. 2ª RDL 20/2020)

    Aunque se conoce como ingreso mínimo, el nombre jurídico oficial es:  prestación económica de la Seguridad Social, de naturaleza no contributiva, de ingreso mínimo vital

    Y se encuentra dentro la Ley General de la Seguridad Social como el resto de prestaciones del sistema (art. 72.2 ñ) LGSS)

     

    1. A) Los requisitos y las condiciones de esta prestación del mínimo vital son:

    Se debe tener nacionalidad española o  tener residencia legal en España más de 1 año.

     

    Se debe haber solicitado las rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de las comunidades autónomas sin concesión.

     

    Se debe estar en desempleo el solicitante o un familiar de la  unidad de convivencia (del mismo domicilio en convivencia incluidos hermanos) o si está casado en trámites de separación o divorcio.

     

    La persona en desempleo debe estar inscrita las oficinas de desempleo como demandantes de empleo.

     

    Se reconoce para las personas que viven solos o por separación de hecho durante 3 años, se entiende que convive solo aunque se comparte habitación en una misma vivienda con otros coinquilinos sin ser familia.

     

    Se tendrá en cuenta la edad del solicitante si es mayor o menor de 64 años, o menor de 23 años.

     

    Se tendrá en cuenta si el patrimonio (descontando los préstamos o gastos), no pudiendo superar los 16.614 euros.

     

     

    1. B) Las obligaciones para percibir el ingreso mínimo vital:

    – hacer la declaración de la renta: Presentar anualmente declaración correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

    – mantenerse inscritas como demandantes de empleo, salvo en los supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.

    – Mantener las condiciones para compatibilizar trabajo e ingreso mínimo vital, conforme las condiciones de acceso a la simultaneidad del  artículo 8.4 del RDLey,

     

    1. C) solicitudes.

    La primera solicitud se reconocerá con carácter retroactivo al 1.06.2020 con independencia de la fecha de presentación, pero desde el 16.09.2020, la solicitudes sólo se reconocerán a partir del DÍA 1 DEL MES SIGUIENTE A LA SOLICITUD, para ello habrá que acudir a las oficinas de la Seguridad social o los Centros de Atención e Información de la Seguridad Social de su provincia.

     

    La prestación por hijo menor a cargo (SALVO DISCAPACITADO) regulada en el artículo 351 LGSS queda ahora integrada en el INGRESO MINIMO VITAL, que se convierte en Prestación económica “transitoria” de ingreso mínimo vital durante 2020 (Disp. T. 7ª RDL 20/2020)

     

    Además de la ayuda económica de 468 euros para una persona que vive sola, incluye la beca de educación superior.

     

    1. D) Supuestos infractores y posibles fraudes.

    Antes de la entrega de dinero, no se podrá  retrasar en la entrega de documentación requerida sobre los requisitos o no hacerse cargo de notificaciones.

    Tras la entrega de dinero

    1) No proporcionar la documentación e información precisa en orden a la acreditación de los requisitos y la conservación de la prestación, así como para garantizar la recepción de notificaciones y comunicaciones, cuando de ello se hubiera derivado una percepción indebida, en cuantía mensual, inferior al 50 por ciento de la que le correspondería.

    2) No comunicar cualquier cambio o situación que pudiera dar lugar a la modificación, suspensión o extinción de la prestación, en el plazo de treinta días desde que estos se produzcan, cuando de ello se hubiera derivado una percepción indebida, en cuantía mensual, inferior al 50 por ciento de la que le correspondería.

    3) No cumplir con la obligación de comunicar con carácter previo el desplazamiento al extranjero, cuando el mismo sea por tiempo superior a quince días e inferior a noventa días al año.

    4) El incumplimiento de la obligación de participar en las estrategias de inclusión que promueva el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en los términos que se establezcan.

    5) El incumplimiento de las condiciones asociadas a la compatibilidad de la prestación del ingreso mínimo vital con las rentas del trabajo o la actividad económica conforme con lo previsto en el artículo 8.4.

    6) No proporcionar la documentación e información precisa en orden a la acreditación de los requisitos y la conservación de la prestación, así como para garantizar la recepción de notificaciones y comunicaciones, cuando de ello se hubiera derivado una percepción indebida, en cuantía mensual, superior al 50 por ciento de la que le correspondería.

    7) No comunicar cualquier cambio o situación que pudiera dar lugar a la modificación, suspensión o extinción de la prestación, en el plazo de treinta días desde que estos se produzcan, cuando de ello se hubiera derivado una percepción indebida, en cuantía mensual, superior al 50 por ciento de la que le correspondería.

    8) El desplazamiento al extranjero, por tiempo superior a noventa días al año, sin haber comunicado ni justificado al Instituto Nacional de la Seguridad Social con carácter previo su salida de España.

    9) Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan o prolongar indebidamente su disfrute, mediante la aportación de datos o documentos falsos.

    10) El incumplimiento reiterado de la obligación de participar en las estrategias de inclusión que promueva el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en los términos que se establezcan.

    Reiteración: de 3  infracción leves supone una grave y de 3 infracciones graves supone una muy grave, siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionadas.

    Para consultar si se tiene derecho, a modo orientativo puede consultarse:

    https://ingreso-minimo-vital.seg-social-innova.es/simulador

     

    Reciban un cordial saludo.

  • La orden SND 414 y las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador en el reinicio de la actividad Fase 2

    Los riesgos laborales deben evaluarse y establecer un plan para su eliminación o prevención, pero existen nuevos riesgos higiénicos, –a raíz de la pandemia del COVID-19 no evaluados inicialmente– que la Orden SND/414/2020, a raíz de la habilitación al Ministro de Sanidad como Autoridad delegada, puede identificar y establecer las medidas preventivas, en igualdad en el ámbito laboral, de forma similar a la normativa de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y sancionables por la Inspección de Trabajo en el centro de trabajo.

    En concreto, en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, se establece, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad,  que:

    Habrá de establecerse las medidas de aplicación a la apertura de actividad conforme a la denominada fase 2, y en relación con las medidas de seguridad e higiene a adoptar por el empresario –además de las existentes en la Ley de prevención de riesgos laborales–, y el titular del negocio deberá adoptar:

    A) EN LOS LOCALES. Las medidas de higiene en los establecimientos y locales.

    Obligación de revisar, cada hora estableciendo un servicio de limpieza, el funcionamiento y la limpieza de sanitarios, grifos y pomo de puerta de los aseos.

    B) RESPECTO A LOS TRABAJADORES. Las medidas de higiene y prevención para el personal trabajador.

    Obligación de respetar la distancia de, al menos, un metro entre el trabajadores entre sí o con el cliente si hay elementos de protección o barrera y, si no la hay, la distancia de dos metros.

    C) RESPECTO A LOS CLIENTES. Las medidas de higiene de los clientes en el interior de los establecimientos y locales.

    Obligación de limitación de la estancia del cliente o proveedor en el local empresarial o negocio, estableciendo las distancias de seguridad con marcas en el suelo o por cartelería; se facilitará el uso de geles o desinfectantes; sin uso de productos de prueba promocionales; y con desinfección de prendas probadas y no adquiridas por cada cliente y de la limpieza de probadores después de cada uso.

    Y en contrapartida, a esos deberes empresariales  hay un correlativo derecho del trabajador a:

    –tener permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

    –disponer  de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de 2 metros.

    Ante el incumplimiento de la Orden SND 414/2020

    ¿Puedo denunciarlo a la Inspección de Trabajo?¿Puede el delegado de prevención paralizar la actividad?

    El contagio por COVID-19 es un riesgo de contagio de una enfermedad infecciosa en el entorno laboral, pero es no propiamente un riesgo laboral (aunque al inicio la Inspección en el Criterio Operativo 102/2020 si consideró un riesgo laboral más) se trata pues de un riesgo que afecta a la salud pública en general.

    Por ello, se podría llegar a suspender la actividad si es un foco de infección a denuncia de los trabajadores (art. 10.1 RD 463/2020 “se suspenderá la actividad de cualquier otro establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se está desarrollando”).

    • –> si constata el trabajador o el delegado de prevención o la Inspección la existencia de un riesgo de exposición al COVID-19, no se podrá paralizar la actividad conforme la Ley 31/1995, pero sí instar a la autoridad delegada para ello.

    Ahora bien el incumplimiento de esa normativa sanitaria/higiénica puede ir unida al incumplimiento de la normativa de facilitar Equipos de protección de la Ley 31/1995, y entonces constatado ese incumplimiento GRAVE E INMINENTE de la normativa preventiva, de forma aislada, por falta del equipo de protección, sí se podría paralizara por el delegado de prevención o la inspección.
    laborales graves e inminentes.

    ¿Cómo debo actuar?

    Ante su incumplimiento, el trabajador deberá:

    1º) comunicarlo al empresario y adjuntar alguna prueba gráfica, en caso de no solucionarse

    2º) comunicarlo a los representantes de prevención de riesgos  (o al delegado de prevención) de esa comunicación al empresario desatendida, y  en caso de no solucionarse tampoco

    3º) formular denuncia a la Inspección de Trabajo.

    Reciban un cordial saludo.

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  • Puede haber caducado mi demanda de improcedencia o nulidad del despido por discriminación con la reapertura del juzgado el 4 de junio

    Con el establecimiento del estado de alarma se admiten demandas de procedimiento para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, pero he sufrido una discriminación y no ha presentado el abogado la demanda ¿podría estar caducada en junio de 2020 cuando reabran los juzgados?

    Se plantea, pues,  la duda si se suspende durante el estado de alarma los despidos en los que se solicita la nulidad al invocarse una vulneración de los derechos fundamentales  del mismo, y subsidiariamente su  improcedencia.

     

    ¿Ha caducado la acción de despido el día 4.06.2020 por despedido basado en la raza, religión, sexo, opinión, orientación sexual, o durante su reducción de jornada por maternidad que no ha sido formulada en 20 días?

     

    La Disposición adicional segunda (Suspensión de plazos procesales) del  Real Decreto 463/2020, de 14.03 (BOE del 14)  declara que para la jurisdicción social  no se suspenden Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

    Es decir, no indica, en lo que nos interesa, que durante el estado de alarma cuando se invoque la tutela de los derechos fundamentales se puede presentar demanda, sino que se pueden formular demandas exclusivamente de tutela de los Derechos fundamentales.

     

    ¿Dónde ha venido, pues, la confusión?

    Del acuerdo de 16 de marzo de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de la interpretación por algunos operadores jurídicos.

    Así, como se estaban presentando demandas de forma telemática, se toma el acuerdo del Consejo del Poder Judicial por el que se indica que se prohíbe la presentación de demandas y sólo respecto a la actividad de los juzgados de lo social,  se tramitarán durante el estado de Alarma los procesos los procesos en que se aleguen derechos fundamentales, y añade  que sean urgentes y preferentes , así como actuaciones inaplazables, para evitar perjuicios irreparables (en base al apartado 4 de la D.Adicional 2ª del RD 463/2020)

    Así también, algunos operadores jurídicos han interpretado que basta que en la demanda se alegue con carácter principal o subsidiario la nulidad por  vulneración  de derechos fundamentales para entender que el estado de alarma no paraliza la acción.

    Para ello, alegan que el procedimiento de refiere el acuerdo del CGPJ contempla a todas las situaciones del Capitulo XI. De tal forma que incluye tanto los procedimientos que van por la modalidad del art. 177 LRJS como a la tramitación por otros cauces procesales pero donde se incorpore la alegación a la lesión del derecho fundamental (art. 184 LRJS), porque esa indicación igualmente está en el capítulo XI, de tal forma que no opera la suspensión

     

    ¿Cuál sería el criterio correcto?

    El criterio correcto es entender el RD 463/2020 en su literalidad

    La excepción de la viabilidad de la demanda en estado de Alarma está referida a los procedimientos de derechos fundamentales, no a los procedimientos de despido (entre otros, a los que resulta obligado vehicularlo por su procedimiento específico -art. 184 LRJS-) donde además de la improcedencia del despido se indica que la decisión supone un ataque a los derechos fundamentales con la petición de la nulidad del despido y citación del Ministerio Fiscal

    Si se realizase una interpretación general del capítulo XI incluyendo a los procedimientos que se excluyen del mismo (no de sus especialidades) sería una situación ilógica, porque esos procedimientos (entre ellos el de despido) no están regulados en el capítulo XI de la LRJS que es urgente a todos los efectos, y siendo preferente respecto de todos los otros procedimientos que tenga el juzgado (art. 179 LRJS).

    Además,  el procedimiento de despido con alegación de vulneración de derechos fundamental, en su modalidad procesal recogido en el capítulo II, no es preferente respecto de todos los otros procedimientos que tenga el juzgado por la alegación principal o subsidiaria de la nulidad por lesión de derechos fundamentales junto a la improcedencia.

     

    ¿Cuándo puedo formular la demanda sin riesgo a denuncia de la caducidad de la acción?¿Puedo presentar una medida cautelar antes del día 4 de junio 2020?

    Dentro del plazo del ejercicio de la acción de demanda de despido (20 días hábiles)

    Ahora bien, este procedimiento de despido alegando también la lesión de un derecho fundamental no se puede ejercitar hasta el día 4.06.2020, tan sólo, a través de abogado y por vía telemática presentar una solicitud de medida cautelar, alegando se trata de pedir la suspensión de efectos de la decisión extintiva, al resultar una situación de enjuiciamiento inaplazable, con traslado al Ministerio Fiscal.

    Por tanto, aquellos que todavía no ha formulado la demanda de despido con lesión de derechos fundamentales y esperan hasta el día 4 de junio 2020 al tiempo que presentan la conciliación previa, o la han presentado en el juzgado ahora dando por cumplida la conciliación no realizada, no les ha caducado la acción de nulidad, sino que tanto la nulidad y la improcedencia del despido se enjuiciará cuando se abran los juzgados.

    Por tanto, esos despidos con alegación de vulneración de derecho fundamental en la decisión extintiva la acción se encuentra suspendida hasta el día 4 de junio 2020, sin que haya caducado la acción de nulidad.

    Reciban un cordial saludo.

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  • La inclusión del dato de la inmunidad al COVID-19 en el currículum para encontrar trabajo

    A raíz del estudio de Seroprevalencia, se ha analizado a un colectivo de personas, y se ha realizado una estimación general de las personas que tienen anticuerpos del virus y una supuesta inmunidad. (Estudio Nacional Epidemiológico  (ENE) de la infección SARS-CoV2 en España de 27.04.2020), con participación voluntaria de ciudadanos en PRUEBAS SEOLÓGICAS para saber si esos ciudadanos tienen anticuerpos frente al virus y para conocer el porcentaje o estimación de los mismos  que ha desarrollado anticuerpos frente al nuevo coronavirus SARS-CoV2 (concepto conocido como seroprevalencia) respecto a la población general, participante en el ENE-COVID-19

    Así, lo que sería un dato extravagante, señalar en un currículum un dato de salud u epidemiológico (p.ej. tengo la cartilla de vacunaciones completa), ha pasado a primera plano de actualidad tras la aparición en algunos buscadores de empleo de candidatos con anticuerpos y supuestamente inmunes al COVID-19.

    Por ello, el Doctor Fernando Simón  (director del Centro de Coordinación de Emergencias del Ministerio de Sanidad) señaló en la rueda de prensa del día 16.05.2020 que el dato de la inmunidad al coronavirus en el currículum para encontrar trabajo podía “llegar a discriminar a la personas”.

    Puede ser que exista un entendimiento incorrecto de lo que significa tener anticuperpos del COVID-19 y que ello predispone para no causar en baja médica laboral  ni contagiar a otros compañeros o usuarios,  en un futuro rebrote de la epidemia, por ello nos interesa el plano legal de tal inclusión en un Currículum.

    (1) La inclusión de la inmunidad en los buscadores de trabajo por internet

    La publicidad de oferta de trabajo incluyendo datos sobre un perfil sanitario concreto (candidatos inmunes al covid-19 o con antincuerpos) sería:

    A) Es una medida inconstitucional.

    Se vulneraría el art. 14 CE que establece el derecho constitucional a no ser discriminado  por una “condición social o personal”, cualquier persona sana y válida para trabajar sería excluida por no tener anticuerpos, produciéndose la discriminación al tener en consideración una circunstancia personal o genética, que no aporta al trabajo un mayor valor.

    De igual forma que no se puede incluir en una oferta de trabajo un aspecto personal que no tiene nada que ver con las tareas a realizar ni con los requerimientos del puesto, el requerimiento de supuesta inmunidad al no aportar un dato funcional sino social o prejuicio, sería discriminatorio.

    ¿Hay un deber empresarial de Protección de seguridad y salud laboral que ampara solicitar un candidato inmune al Covid-19?

    El art. 14.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL), establece el derecho del trabajo a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber u obligación empresarial frente a los riesgos laborales.

    El coronavirus es un riego sanitario general de la población, que salvo el trabajo con agentes biológicos no se incluye en la evaluación de riesgos en el plan de prevención de riesgos laborales (art. 16 LPRL)

    Por ello, dentro de esas medidas sanitarias, se ha dispuesto en el art. 4 (Medidas de higiene y prevención para el personal trabajador de los sectores de actividad ) de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, las medidas relativas a :
    “los trabajadores tengan permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo agua y jabón o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos. Asimismo, cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de aproximadamente dos metros, se asegurará que los trabajadores dispongan de equipos de protección adecuados al nivel de riesgo”

    En el supuesto de trabajo con agentes biológicos, hay una obligación del empresario de ser garante de la seguridad del resto de trabajadores, dando los equipos de protección, pero no solicitando candidatos inmunes para ahorrar en equipos o para suplir las limitaciones de los equipos de protección.

    Cuando se trata de una emergencia sanitaria, el empresario puede tomar medidas y recabar datos de la salud  de clientes y del resto de trabajadores , al suponer el deber legal una excepción a la regla general del consentimiento previo del tratamiento de los datos de carácter personal (entre ellos la salud, la temperatura corporal) del   art. 9.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, pero ello no ampara la contratación de trabajadores inmunes.

    ¿Hay profesiones donde entre las cualidades para realizar las tareas del puesto se encuentre fortaleza de salud o inmunidad?

    -Un Auxiliar de geriatría en un residencia o un empleado del hogar, ¿se exige en el puesto inmunidad al tratar con usuarios de riesgo de transmisión y letalidad alta en el COVID-19?,

    No,  pues se trataría de un requerimiento excesivo, no sólo porque no se sabe científicamente si también puede transmitirlo, sino porque no se trata de un requisito de idoneidad frente a otro sanitario o auxiliar que puede usar la protección y realizar la tarea perfectamente.

    -Un guía turístico que realiza traslados de grupos internacionales ¿se exige en las tareas la inmunidad al requerirse tener que aportar un “pasaporte sanitario” de un país a otro?

    En este caso, de exigencia de un pasaporte sanitario comunitario para viajar  o  certificado de inmunidad (emitido por Chile) se trataría de una medida de Salud pública de control en frontera de los países (normativa sobre las condiciones a los servicios de movilidad, en orden a la protección de personas, bienes y lugares),  pero que sólo certifica que no tienes los síntomas del COVID-19 o que ha sido negativo la prueba del test PCR, pero un requerimiento propio de su tarea profesional de guía en sí misma.

    B) es una medida ilegal

    En el art. 17 del Estatuto de los trabajadores se prohíbe tal discriminación  y además de incluir un dato personal de salud, de especial protección por la Ley de protección de datos

    C) es una medida que constituye un ilícito administrativo.

    En el art. 16.1 c) de la Ley sobre Infracción y Sanciones del Orden social, calificada como infracción muy grave, sancionable por la Inspección de Trabajo (de oficio o a denuncia).

    (2)  ¿Puede el candidato o solicitante de empleo en su CV incluir del dato médico de la inmunidad al COVID-19?

    Desde el plano moral, señalar que es increíble que el trabajador se promocione así.

    Desde el plano jurídico:

    -Como es un criterio de discriminación debería ser obviado por el candidato y no incluirlo además los datos deben ser ciertos, conforme a la buena fe en la fase precontractual.

    -La dificultad de acreditación del “mérito” de salud y sus consecuencias legales.

    No hay un certificado oficial de la  PRUEBA SEOLÓGICA del participante en el ENE-COVID-19, La MUESTRA DE SUERO  obtenida y enviada al  Centro Nacional de Microbiología, no es un documento médico que se puede aportar  para  acreditar la inmunidad ante la empresa

    Tampoco la inmunidad no se acredita con el resultado negativo de la prueba del test PCR, cuya copia no te facilitan, ni puede el candidato ir al centro de salud y pedirla

    En alguna Comunidad Autónoma (Castilla y León) existe una aplicación del teléfono móvil donde se puede obtener un certificado de no haber tenido las secuelas del COVID-19, pero no un certificado de inmunidad.

    -La consecuencia de incluir el dato de la inmunidad puede ser de nulidad del contrato efectuado (por falsear una candidatura), en dos casos:

    si el empresario te pide que lo acredites oficialmente

    si luego desarrollas la enfermedad (por ejemplo, como un conductor camión que dice que no ha perdido nunca los puntos y luego hay un expediente en tráfico que no había sido notificado)

    -Los departamentos de selección de las empresas, deben guardar dos prevenciones:

    — si en la entrevista sale el tema de la inmunidad, ya sería un asunto donde se podrá ir al juez por discriminación, tanto si ha obtenido la selección del puesto como si no lo ha obtenido.

    –en los modelos de Currículum a disposición de los candidatos, se debe evitar que incluyan datos sensibles, (Datos genéticos, biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona, o datos de salud física o mental) indicando que datos obtenidos a través de este formulario o curriculum vitae, quedarán incorporados y serán tratados  en un fichero mixto denominado RECURSOS HUMANOS,  titularidad  de la empresa con la finalidad única de  mantener informado al candidato sobre  gestión y selección  del personal y recursos humanos.

    Reciban un cordial saludo.

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  • RDL 18/2020 ampliación del plazo de los ERTE de suspensión por fuerza mayor y trabajadores que retoman actividad en reducción de jornada

    En el BOE del miércoles 13 se publica el RD-L 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo que regula los siguientes aspectos:

    • -EMPRESAS QUE NO RETOMAN ACTIVIDAD PORQUE CONTINÚAN LAS CAUSAS DEL ERTE FM: la vigencia hasta el 30.6.2020 de los ERTE de suspensión o reducción de jornada por Fuerza mayor en sectores que NO retoman la ACTIVIDAD  en las primeras fases de las desescalada, con independencia del fin del estado de alarma o sus prórrogas.

    Duración de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) o económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) TEMPORAL por causa del COVID-19.

    Se modifica  el art. 25.2 b) del RD-Ley 8/2020 y la  D.A. 1ª del RD-Ley 9/2020 la duración del ERTE

    -Los ERTEs de fuerza mayor  estaban vinculados al estado de alarma y sus prórrogas.
    -Los ERTEs económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19 no podrá extenderse más allá del periodo del calendario fijado y mientras mantenga la situación extraordinaria del COVID-19.

    Ahora el ERTE de fuerza mayor estará vigente (si no se retoma la actividad antes) hasta el 30.06.2020.

    Mantendrá la exoneración de cuotas a la Seguridad Social, como hasta ahora.

    • -TRABAJADORES EN DESEMPLEO POR ERTE QUE CONTINÚA AL MANTENERSE  LAS CAUSAS: la vigencia hasta el 30.6.2020 de la prestación por desempleo de los trabajadores afectados por los ERTE de suspensión o reducción de jornada en sectores que no retoman la actividad en las primeras fases de las desescalada, con independencia del fin del estado de alarma o de sus prórrogas.

    Duración de la prestación por desempleo por suspensión o reducción de jornada y fijos discontínuos

    de los ERTE de Fuerza Mayor (FM) o económicos técnicos organizativos y productivos (ETOP) por causa del COVID-19.

    -DESEMPLEO DEL TRABAJADOR COMÚN. Las prestaciones por desempleo vinculadas al ERTE de FM o ETOP que no “consumen” o no “gastan” desempleo y no exige el periodo previo de cotización de 12 meses durarán hasta el día 30.6.2020.

    -DESEMPLEO DE LOS FIJOS DISCONTINUOS. Las prestaciones por desempleo de los fijos discontinuos (art. 25.6 RDL 8/2020 y D.F. 8 RDL 15/2020) durarán hasta el día 30.6.2020, si se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:

    -en inactividad (previo al llamamiento)  si no se realiza el llamamiento por ERTE podrá tener ayuda de prestación por desempleo, aun no teniendo carencia ni gasta desempleo
    -teniendo actividad, se interrumpen sus servicios por covid-19, podrá cobrar por desempleo consumiendo o gastando la prestación, y a su finalización con un plus de 90 días extras
    -en inactividad (previo al llamamiento) si se realizase su inclusión en ERTE podrá continuar prestación por desempleo, aun no teniendo carencia ni gasta desempleo

    -POSIBLE AMPLIACIÓN PARA LOS FIJOS DISCONTINUOS HASTA DICIEMBRE. Las prestaciones por desempleo de los fijos discontinuos (art. 25.6 RDL 8/2020 y D.F. 8 RDL 15/2020) durarán hasta el día 31.12.2020, si se encuentran en alguna de la siguiente situación:

    -en inactividad (previo al llamamiento) en fijo discontinuo no llamado a prestar servicios durante el estado de alarma (si la temporada comienza en julio), si no tenia carencia o tiempo suficiente de cotización previo, estará en desempleo extraordinario sólo con un plus de 90 días y por el 80% del IPREM, haciendose cargo el SEPE

    • – EMPRESAS QUE RETOMAN ACTIVIDAD:  —>  ERTE de fuerza mayor “parcial”, retomando la actividad de una “parte de la empresa” o reactivación paulatina, con el llamamiento de parte del personal  (sustitución de la suspensión por reducción de jornada)

    La empresa si puede retomar la actividad por la fase de la desescalada se pueden dar TRES  SITUACIONES o escenarios DE REINICIO EN LA FASE 1:

    |1) CON TODO EL PERSONAL

    ⇓⇓

    | -se renuncia al ERTE

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel

    |2) PAULATINA INCORPORACIÓN (FUERZA MAYOR PARCIAL)

    ⇓⇓

    | -No se comunica la Autoridad Laboral

    | -se comunica SÓLO al SEPE por excel  desafección o periodo de actividad

    |3) MODIFICA MEDIDA SUSPENSIÓN POR REDUCCIÓN JORNADA F. MAYOR

    ⇓⇓

    |- se comunica a la Autoridad Laboral renuncia y nueva solicitud medida red. j.

    |-se comunica al SEPE la solicitud el excel de desafectación total o parcial

    Con la reapertura en actividad permitida (ligada a la fase 0-1-2-3 de la desescalada) con fecha de efectos desde el día 11.05.2020 (fase 1).

    la empresa comunica en 15 días a la Autoridad laboral la RENUNCIA  al ERTE de FM de suspensión de trabajo,  (al igual en  TGSS y desempleo), para pasar el ERTE de fuerza mayor “parcial” bien de parte de la plantilla o bien de reducción de jornada de parte de la plantilla.

    La llamada a los trabajadores es obligatoria: “deberán proceder a reincorporar” a los del ERTE, en la “medida necesaria para el desarrollo de su actividad”

    –> P. Ejem. si remota un área de actividad de las dos que tiene, llamará y desafectará paulatinamente, primero al 50% de la plantilla del ERTE y luego al resto.

    – Para la empresa, ese ERTE de fuerza mayor “parcial” tendrá una exoneración parcial de cuotas a la seguridad social

    exoneración de cotización por los trabajadores del ERTE reincoporados:

    85% de las cuotas de esos trabajadores reincorporados

    • La empresa en mayo  abonará sólo  el 15% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores desafectados del ERTE  (las empresas grandes el 40% por las grandes)-;
    • En junio se abona el 30% de las cuotas para las pequeñas empresas -el 50% para las grandes)

    exoneración de cotización por los trabajadores continúan en el ERTE no reincoporados:

    60% de las cuotas de esos trabajadores reincorporados

    • La empresa en mayo  abonará sólo  el 40% de la cuota a la seguridad social de esos trabajadores que cobran el desempleo del ERTE  (las empresas grandes abonarán el 55% de las cuotas)

    ¿SE HAN CAMBIADO LAS REGLAS DE JUEGO?¿POR QUÉ SE COTIZA AHORA SI ANTES EXONERADO?

    • HAN CAMBIADO LAS CONDICIONES CON LA DESESCALADA, Y AHORA HAY OBLIGACIÓN DE COTIZAR AL RETOMAR ACTIVIDAD PAULATINA DEL ERTE DE FUERZA MAYOR.
    • La regla general, conforme el art. 273.2 LGSS (protección por desempleo), los ERTEs supone para la empresa que tiene la obligación de cotización:  la empresa ingresará la aportación de cuota de seguridad social y el SEPE solo la aportación del trabajador realizado el descuento, pero para el ERTE fuerza mayor el art. 24 RD-Ley 8/2020 se bonificó al 100% a los autónomos o pymes y a la empresas grandes (estando o no al corriente de las cotizaciones -art. 20 LGSS-)  se les exonera el 75%, durante el estado de alarma,
    • –> si con la fase 1 la empresa se desvincula del fin del ERTE con el estado de alarma y se retoma actividad, también decae esa exoneración de cuota del RD-Ley 8/2020, fijando  ahora en el RD-L 18/2020 otras exoneraciones diversas con la reactivación durante el estado de alarma que la cotización de mayo y junio sigue siendo inferior a la cotización ordinaria de ERTE del art. 273.2 LGSS (y además hay la posibilidad de solicitar una moratoria de pago de cuotas durante 6 meses, sin intereses)
    • En este nuevo ERTE parcial, en todo caso, se exonera de cotización a la seguridad social, con el siguiente esquema:
      A) cotización de los que retoman actividad:
      sólo se cotiza por el 15% en el mes de mayo y 30% mes de junio de la parte de la plantilla de los trabajadores que se reincorporan.
      B) cotización de los que siguen en suspensión:
      La parte de la plantilla que no se reincorporan y siguen en ERTE de suspensión se cotiza por el 40% y por el 55%
    • Atención: Para los trabajadores que han reiniciado actividad en su jornada completa, pierden la condición de “colectivo vulnerable” respecto de los beneficios y ayudas vinculadas a tal consideración (moratorias hipotecarias, ayudas a alquiler); no así en jornada parcial.
    • Se excluyen de los beneficios de exoneración de cuotas a la seguridad en los ERTE de fuerza mayor de suspensión o reducción a:
    • A) Las compañías que han retomado la actividad plenamente
    • B) – Las compañías que:
    • – tomen el acuerdo de repartir dividendos a sus accionistas.
    • – con sede en territorios considerados paraísos fiscales (no se dice nada sobre jurisdicción o centros off-shore)
    • Para conocer dichos territorios:
    • Desde el año 2015 la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda emite informes en el que establece de forma expresa que “la vigente lista de territorios, con las modificaciones derivadas y que se deriven de lo establecido en el Real Decreto 116/2003, seguirá siendo de aplicación en tanto no se apruebe una nueva relación, sobre la relación de países y territorios a los que cabe atribuir el carácter de paraísos fiscales (Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio).
    • La prohibición de despedir en 6 meses o salvaguarda de empleo tras fin del ERTE
    • La D.Final 1.3 del RDL 18/2020  modifica la D.A. 6ª del RDL 8/2020 para tener en cuenta las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular la estacionalidad del empleo/temporada de actividad
    • Se permite a la empresa  la extinción del contrato de los trabajadores del ERTE en los siguientes 6 meses si:
    • -Por sentencia del  juez considera que había una razón disciplinara para el despido
    • -Por la dimisión del trabajador, su muerte o jubilación / incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez
    • -Por el  fin del llamamiento de los fijos-discontinuos, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
    • -Por la finalización del tiempo o el servicio/obra en los contratos temporales, incluso cuando finaliza por no poder realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
    • En ninguno de estos supuestos habrá consideración de una extinción en fraude de ley.
    • Las consecuencias para los despidos y las extinciones por casuas económicas no justificadas producidos en los 6 meses siguientes a la reincorporación de la actividad es:
      se devuelven todas las cuotas bonificadas al 100% de la cotización a la seguridad de los trabajadores acogidos al ERTE, con intereses y recargos.
    • -No deberán devolver esas bonificaciones las empresas con deudas generalizadas con la Administración o en situación concursal (concurso de acreedores)
    • -No deberán devolver esas bonificaciones las empresas que despidan a trabajadores no afectados por el ERTE, a los no incluidos.
    • La Inspección de trabajo tendrá en cuenta las características específicas de los distintos sectores y las empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
    • Los  nuevos ERTEs en las fases 1 a 3. Los ERTEs por ETOP  post  fin estado alarma por COVID-19
    • Son compatibles o simultáneos con ERTE por fuerza mayor “parcial” ocasionado por el Covid-19 
    • Si se realizan tras el final de un ERTE por fuerza mayor por Covid-19, por ejemplo, el 15.07.2020, cuando se ve que no hay actividad, los efectos retroactivos para las suspensiones podrán ser desde el 30.06.2020 y no cuando se alcance acuerdo y se comunique a la autoridad laboral.

  • Orden 388/20 Medidas extraordinarias de protección de la salud a cumplir por las empresas en las fases desescalada para prevenir el contagio de coronavirus

    En el BOE de 3 de mayo se publicó la Orden SND/388/2020, por la cual se establecen las condiciones de apertura al público de determinados comercios y servicios y la apertura de archivos así como la práctica del deporte profesional y federado

    Así pues, se establecen las condiciones concretas y las medidas de Prevención de riesgos Laborales que deben cumplir el pequeño comercio minorista, la hostelería y restauración y los archivos, para la apertura del día 4 de mayo de las actividades permitidas en esa fecha y en sucesivas fases de desescalada.

    Se trata de una serie de MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DE PROTECCIÓN DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES que complementan a las relativas en materia de seguridad e higiene laboral previamente adoptadas, como prevé el art. 33 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, respecto del desarrollo de la actuación sanitaria de crisis en coordinación con los representantes de los trabajadores y empresarios.

    1.- PROTOCOLOS POR SECTORES DE APERTURA AUTORIZADA

    Estas medidas  pueden ser complementadas por las comunidades autónomas, con la finalidad de eliminar o reducir el origen de las causas de riesgos de contagio en el centro de trabajo, sin considerarlo un riesgo biológico en la empresa, al no estar (el riego al agente biológico) entre las condiciones ambientales de trabajo.

    Así se ha dictado por las Comunidades autónomas medidas complementarias en:

    -Los sectores de reparto a domicilio, peluquerías, comercio minorista y de servicios, talleres mecánicos, restauración, dentistas.

    -El sector de las oficinas

    -El sector de las empresas de seguridad

    -El sector de la limpieza

    -El sector de taxi y del transporte de mercancías

    -Las clínicas, centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada en régimen ambulatorio.

    -El sector de la construcción.

    Son medidas tendentes a establecer la obligatoriedad de medidas de distanciamiento entre trabajadores y de manipulación de productos para reducir el riego de transmisión del covid-19

    2.- ESQUEMA DEL PROTOCOLO

    Podemos resumir las medidas en los siguientes grupos:

    A).- Información a la empresa por los trabajadores que se incorporan sobre si tienen síntomas compatibles con el COVID-19  el día anterior o en momentos previos a la vuelta al trabajo.

    (tos, pérdida del olfato y sabor, resfriado, moquillo, subida de la temperatura) –> ver formulario –>

    B).- Medidas sanitarias preventivas:

    Consistente en elaborar un protocolo COVID-19 o pautas de actuación en la empresa, estableciendo carteles informativos sobre la precaución sanitaria que debe observarse en el centro de trabajo (distancias con otro trabajadores o personas, refuerzo de la higiene, equipos de protección individual con mascarillas y guantes, medidas de limpieza y desinfección del local

    C).- Actuación en caso de sospecha de contagio ya sea en el centro de trabajo o de trabajador en su domicilio.

    Aquí se enmarcaría la cuestionada medida (por desproporcionada al existir otros medios igual de útiles para evitar los contagios)  del control de la toma de temperatura al trabajador por termómetros infrarrojos o por cámaras térmicas, en sus diferentes cuestiones jurídicas abiertas:

    -si es una medida invasiva del derecho a la intimidad.

    -si se exige la voluntariedad en el consentimiento o puede ser obligatoria en el seno de la empresa.

    -si en su realización debe intervenir un profesional sanitario,  manteniendo la reserva de los datos médicos obtenidos a través de unos códigos anónimos (a fin de garantizar el derecho a la privacidad y reserva de acceso a los mismos).

    D).- Protección de los trabajadores especialmente sensibles.

    Con mamparas de protección de metacrilato, pantallas individuales, mascarillas, guantes e hidrogel, instalación de equipo de ozono (24 horas)

    E).- Medidas higiénicas de protección individual cuando exista desplazamiento fuera del local

    F).- Medidas de protección para los clientes y proveedores,

    Habrá que delimitar la zona de acceso al local, y en relación a las zonas comunes utilizadas por trabajadores y clientes/proveedores (aseos, mesas, puertas de acceso), se establece la obligatoria limpieza de la superficie cada vez que se utilice y desinfección del baño.

    Reciban un cordial saludo.

    (c) Javier Pozo

    https://www.abogado-javierpozo.com

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