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  • Concurso de acreedores de Thomas Cook y la recuperación del salario por los trabajadores

    0. ¿Cuál es mi situación?  

    A).- Tienes que mirar tu nómina o contrato la empresa del grupo con la que has firmado el contrato de trabajo.

    Si esa empresa está dentro de las declaradas en PRECONCURSO  el viernes 27.09.2019,  — por tratarse de filiales  de Thomas Cook en España sin liquidez–, como por ejemplo, IN DESTINATION INCOMING S.L., te interesa conocer lo siguiente.

    •  Tienes que estar en tu puesto de trabajo aunque no recibas órdenes de trabajo. Es muy duro, pero sigue siendo tu obligación, sin perjuicio de denunciarlo a la Inspección de trabajo la falta de actividad

    La denuncia a la Inspección de Trabajo es importe porque servirá:

    A la Autoridad laboral del Govern de les Illes Balears podrá así declarar la «fuerza mayor» y directamente abonar los salarios el FOGASA

    A la Inspección de Trabajo y a la TGSS a efectuar una baja de oficio, de forma que pueden cobrar la prestación por desempleo, si se demora el Expediente de Extinción en el juzgado de lo Mercantil.

    • Debes elegir en la asamblea del día 4.10.2019 un representante de los trabajadores, habrá 13 representantes que se encargarán de informar al juez del concurso:

    -Informar que departamentos, áreas de negocio son viables y cuales no.

    – Informar de los planes de viabilidad de la empresa (si puede seguir algunas partes de la empresa) que el Administrador Concursal y los administradores de la empresa acuerdan

    – Canalizar las comunicaciones de los salarios adeudados al Administrador Concursal y fijar el reparto de la liquidez entre los trabajadores con nóminas pendientes, en caso que no alcanzar a todos la inyección de liquidez para pagar nóminas.

    – Informar y negociar el número de suspensiones de temporales de empleo (acudir temporalmente al desempleo y abono de la prestación del paro) del número de los despidos

    – Negociar el importe de las indemnizaciones y el plan social o recolocaciones en las áreas de empleo viables.

    B).-  Puedes inscribirte en el SOIB solicitando «Mejora de empleo», a fin de poder optar a una oferta de otro tour operador ( cuando una puerta se cierra y otra se abre)

    1. Situación del pago de la nómina de los trabajadores en España tras la declaración del concurso 

    Compulsory Liquidation of Thomas Cook Group Plc

    Los actuales administradores no acordaron el pago de la nómina de septiembre 2019,

    Se debe solicitar el reconocimiento de esa deuda salarial por el Administrador concursal para reclamarla como crédito contra la masa, es decir, como el primer acreedor en cobrar con garantías al 100% frente a otros proveedores con deudas.

    • TU NÓMINA DE SEPTIEMBRE 2019 LA COBRARÁS INTEGRA Y COMO PRIMER ACREEDOR.

    Para las nóminas posteriores, ya dentro del concurso,  el privilegio de cobrar los primeros se reduce, pasas a estar en una situación inferior a las cuotas hipotecarias, pero se garantiza para los salarios iguales o inferiores a 2.095,80 euros.

    • TU NÓMINA DE OCTUBRE Y NOVIEMBRE 2019

    Si eres uno de los trabajadores que vas a seguir en la empresa, porque no te afecta la suspensión temporal de empleo, y tienes un salario de 2.400 euros, sólo tienes garantía de cobro de 2.095 euros, pero no de los restantes 300 euros, estos son sin garantía de cobrarlo, tanto de la empresa como del FOGASA.

    LÍMITES DEL FOGASA

    • Doble del SMI diario, con prorrateo de extras: 69,86 EUROS
    • Límite Salarios: 8.383,20 EUROS
    • Límite Indemnizaciones: 25.498,90 EUROS

    Si la empresa no tiene liquidez, se acude  al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA ) que paga en 3 meses a la solicitud.

    Para ello es preciso que el
    Administrador concursal certifique la deuda salarial.

    2. Soluciones laborales que puede acordar el Administrador Concursal  tras la declaración del concurso 

    Se prevé un duro ajuste.

    El primer paso será una suspensión temporal de empleo (con envío a la oficina del desempleo), a la espera de tener nuevo pedidos de clientes y comercializar de nuevo estancias.

    El segundo paso será alargar el Expediente de suspensión y pasar a extinción de contratos indemnizados

    Con un plan de rescate se podrá conseguir salvar algunas marcas (Neckermman) y establecimientos hoteleros, pero con menos plantilla y congelación de sueldos.

    Finalmente, el concurso podrá suponer que Thomas Cook pase de los actuales  700 trabajadores a tener en nómina únicamente unos 150  trabajadores.

    3. Propuestas del Administrador Concursal más comunes  tras la declaración del concurso 

    La administración concursal debe fijar el importe exacto de la deuda y las propuestas de viabildiad y acordar la situación de los trabajadores (suspensión de empleo/extinción), así como el pago de proveedores y nóminas durante el concurso.

    La empresa debe negociar con los bancos la aportación de liquidez para evitar la liquidación, superada esta fase, debe proponer la continuidad del negocio.

    Mientras va prolongando durante meses su lucha por la supervivencia, sólo las ventas de estancias vacacionales en sus hoteles evitará su cierre, entre tanto, se reactiva nuevo expediente de suspensión al inicial a la espera de más negocio  que despeje su futuro. La plantilla de trabajadores se irá reduciendo mientras tanto.

    (c) Francisco Javier Pozo Moreira.

  • SIN INDEMNIZACIONES DE 20 DÍAS AÑO O 12 DÍAS AÑO NO SE EVITARÁ EL ABUSO EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

    La Sentencia del TS 207/2019 de 13.03.2019 no deja lugar a dudas: No se reconoce indemnización alguna al fin del contrato Interinidad por sustitución, porque nuestra legislación no lo contempla, existiendo una razón objetiva entre los interinos/temporales y los indefinidos/fijos que permite el trato diferenciado en la indemnización entre tales grupos (Sentencias TJUE 05-06-2018 -C 677/16 -Lucía Montero Mateos y 05-06-2018 -C‑574/16 -Grupo Norte Facility). Por tanto, es el final de la doctrina previa del TJUE caso De Diego Porras del año 2016

    En la página web del CGPJ resume la sentencia del TS del siguiente modo: Extinción del contrato por reincorporación del sustituido/a. Indemnización por cese: no procede. No hay discriminación. Inaplicabilidad de la indemnización por despido objetivo, conforme la doctrina de la nueva sentencia del STJUE 21 noviembre 2018, De Diego Porras II (C-619/17).

    LOS HECHOS DE LA SENTENCIA SON CONOCIDOS: Se trata de una demanda de despido por la empleada pública interina por vacante de una liberada sindical durante más de 7 años de duración en el Ministerio de Defensa y que al reincorporarse la titular fue cesada sin indemnización alguna. La trabajadora cesada reclamaba la procedencia de la extinción del contrato indemnizada (20 días/año), el Juzgado de lo Social lo desestimó y el TSJ de Madrid, tras la cuestión prejudicial al TJUE, estimó la demanda de despido reconociendo el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización  de 6.141,85 €, y condenando al Ministerio

    El Ministerio de Defensa recurrió en Casación al TS, el cual formuló nueva cuestión prejudicial al TJUE, que cambiando su criterio anterior, señaló que puede haber colectivos diferenciados en la indemnización sin vulnerar la Directiva con ello, razón por la cual el TS casa la sentencia del TSJ de Madrid y confirma la desestimación del juzgado de lo social.

    DESARROLLAMOS EL ANÁLISIS DEL VOTO PARTICULAR PORQUE ES QUIEN ARROJA LUZ EN LAS FUTURAS RECLAMACIONES.

    Conforme el art. 4 bis.1 LOPJ (“Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ”), entiende la Magistrada en su voto particular que sólo se ha analizado la discriminación entre temporales e indefinidos de la cláusula 4ª (Acuerdo marco del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, anexo de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo de duración determinada), pero no la cláusula 5ª.

    Esa Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada  titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva» resulta de aplicación al presente caso (interina de más de 7 años).

    Que tal la Cláusula 5ª establece unas medidas para limitar los contratos temporales:

    Establecer una razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales / fijar un número máximo de renovaciones y de duración.

    Además los Estados miembros cuando resulte […] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

    a) se considerarán “sucesivos”;
    b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido ».

    La Magistrada del Voto particular considera que se debe entender que la jurisprudencia del TJUE dictada en interpretación de dicha Cláusula 5ª, y en concreto la contenida en la referida STJUE 21-11-2018 (C-619/17), suministra argumentos para haber podido llegar a soluciones distintas a la Sentencia del TS de 13.03.2019.

    SOLUCIÓN 1)  existencia de un contrato temporal de sustitución que , por su duración inusualmente larga y habida cuenta de la imprevisibilidad de su duración, debería haberse recalificado como contrato fijo.

    En nuestro ordenamiento, los contratos temporales (todos ellos) no deben tener una duración superior a tres o cuatros años (argumento ex arts. 15.1.a y 15.5 ET y 70 EBEP), por lo que estaríamos ante un caso de imprevisibilidad de la finalización del contrato (aunque “finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración ”) y con una duración inusualmente larga (de más de 7 años).

    SOLUCIÓN 2)  fijar, como mínimo, en favor de la trabajadora demandante una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio en igualdad a la que se establece para los restantes contratos temporales (obra o servicio determinado y circunstancias de la producción) en el art. 49.1.c) ET al no existir razones objetivas para su exclusión

    La Magistrada no comparte es la conclusión contenida en la sentencia del TS 13.03.2019 de que la sanción efectiva al abuso de la contratación temporal es la declaración de indefinido  <<en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa en el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal) >>, pues la realidad ha venido demostrado todo lo contrario, evidenciando que las reglas citadas del art. 15 ET (sanción de consideración como indefinido y a tiempo completo la relación laboral en fraude) son del todo insuficientes a efectos de prevenir los abusos.

    No puede admitirse de acuerdo a la Clausula 5ª, que no se pague una indemnización ante el abuso de la contratación interina por vacante y si a los temporales por obra o servicio determinado, y ello tampoco lo admite el  STJUE pues advierte «a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional».

    La Magistrada entiende que no existen razones objetivas para la distinción, puesto que la indemnización está prevista para contratos temporales que se extinguen regularmente conforme a la actual legislación (aunque no se incrementara jurisprudencialmente esa cuantía mínima y no disuasoria) y no existe (ni se ha establecido en la sentencia mayoritaria) ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores temporales y dado que no se acredita este extremo que le incumbe comprobar al tribunal nacional ni se razona sobre un posible incremento de la indemnización o la aplicación de otras medidas para lograr fines disuasorios.

    Reciban un cordial saludo.

    (c) abogado-javierpozo.com

  • La garantía del registro de jornada laboral en la empresa a partir de mayo 2019

    La (no) obligación de registro técnico de la jornada laboral (ni) un protocolo o sistema de protección de datos personales en la empresa.

    Todos pensábamos que la nueva regulación del registro de jornada iba a contener la descripción del medio técnico a utilizar por la empresa para acreditar la jornada de los trabajadores, así como la salvaguardia y la protección de datos de carácter personal en él recogido.

    Se esperaba que la nueva ley, que como su rotulo indica busca luchar contra la precariedad de jornadas trabajadas y no abonadas (Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo [BOE del 12] de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo ), diera un instrumento jurídico para la instauración de un sistema objetivo de acreditación de la jornada en las empresas, con el establecimiento de un sistema técnico que sustituya las hojas de la empresa de entrada y salida.

    Nuestra expectativa ha sido defraudada, pues la nueva regulación no establece la forma de registro de jornada, no hay una mención a la regulación del tipo de registro técnico a utilizar por las empresas, por ello, las  hojas firmadas por el responsable de la empresa y el trabajador de forma rudimentaria y poco objetiva seguirán sirviendo.

    Adelantamos las conclusiones prácticas tras la lectura de la reforma, en forma de un resumen de frustraciones que nos deja el RD-Ley:

    • Si alguien pensaba que se instaura por ley un sistema (técnico) de cómputo de jornada laboral efectiva, tras leer el RD-Ley sabe que eso lo esperaban todos los operadores jurídicos y lo limita el legislador a una mera “garantía” de existencia de un registro, de cualquier forma incluso por decisión unilateral empresarial.
    • Si alguien pensaba que mencionar la obligación de un registro hacía referencia un sistema técnico para dejar constancia fehaciente de un acto o acontecimiento, incluyendo el dato personal de la persona registrada, tras leer el RD-Ley sabe que eso lo piensa todo el mundo, salvo el legislador que omite referencia a registro objetivo de jornada.
    • Si alguien pensaba que la cuestión prejudicial C-55/2018 de la Audiencia Nacional remitida al Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo sobre la adecuación del Estatuto de los trabajadores a la Directiva 2003/88 de limitación de la duración máxima de la jornada y descanso amparaba la actuación del legislador previsor de la obligación de registro y de la forma de llevarlo a cabo para que tenga un efecto útil, tras leer el RD-Ley sabe que antes y después de la reforma estamos en este aspecto alejados de la forma y modo de dar cumplimiento a la obligación por el resto de los Estados miembros de la Unión, limitados a una mera garantía documental de registro de jornada.
    • Si alguien pensaba que la Inspección de trabajo podría contar con una infracción precisa y un sistema (técnico) de cómputo de jornada laboral efectiva que permitiera imponer sanciones por trasgresión del registro de jornada, tras leer el RD-Ley sabe que eso lo esperaban quienes no quieren extensión de los tipos infractores, pero no resuelve el legislador una correcta infracción al incumplimiento.

     

    Las hojas manuscritas de la jornada laboral para cumplir con la mera garantía de registro en la empresa 

    Las hojas manuscritas de jornada realizada no son técnicamente un registro, sino un soporte papel para acreditar la jornada de forma manuscrita en las hojas Excel de la empresa una manifestación de parte que rubrica con su firma.

    La consecuencia de la nueva regulación es que estas hojas Excel -que actualmente sólo se utilizaban para el control de las horas complementarias en el contrato a tiempo parcial-  se generalizarán, como garantía de registro de jornada.

     

    Desde el 12.05.2019 las empresas que no tengan instrumentos técnicos de registro tendrán estas hojas manuscritas, las cuales  serán siempre firmadas y selladas por la empresa  y a disposición de la Inspección de trabajo y sindicatos

    Ahora bien, ese formato de hoja de horas se debe adaptar a la jornada completa, siendo un modelo estándar el siguiente:

    • Horas Ordinarias

    Día del   Hora entrada /Hora salida           

    1

    2

    (..)

    Total Horas                                           Total Jornada 

    Para evitar el fraude a la hora de confeccionar esa hoja de acreditación de jornada que sustituya el registro técnico, los Inspectores de trabajo exigen la entrega de la hoja del mismo día de gira visita, sin que conste la hora de la salida de ese día, para que no esté autoconfeccionada al inicio del mes.

     

    El Registro técnico de la jornada laboral con datos objetivos y personales.

    Ahora bien, si la empresa ya tiene medios técnicos de registro de la jornada o los va a implantar debe saber:

    -Que se mantiene la obligación que existía en el registro de horas extras (Sentencia del TS Nº 246 de 23.03.2017),  y de registro de las horas complementarias en los contratos a tiempo parcial (art. 12.4 c del Estatuto) como hasta ahora.

    – Que únicamente debe “garantizar” el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que pueda existir en la empresa.

    -Que puede organizar y documentar ese registro de la jornada conforme convenio colectivo o acuerdo de empresa, pero que si nada dicen lo hará, en última instancia, como quiera el empresario, previa mera consulta e información  a los representantes de los trabajadores (si los hubiera).

    -Que el acceso a ese registro será de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

    -Que el registro técnico del fichaje por huella dactilar contiene un dato personal del trabajador (dato biométrico) que la empresa debe conservar conforme a las garantías que sobre ese dato personal establece  la Ley de Protección de datos, y sólo instaurarlo en servicios o áreas reservadas de la empresa y no de forma generalizada (Criterio de la Agencia Catalana de protección de datos)

    El sistema debe dejar margen para contemplar la bolsa horaria establecida en el convenio a disposición de la empresa así como la distribución flexible del 10% de la jornada (art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma del año 2012), sin que varíe el salario de un mes a otro porque se reajustan las nóminas, pero  previo aviso mínimo al trabajador de 5 días del día y hora que se modifica de su horario en esa semana, y con las condiciones que fije el convenio colectivo a la empresa para ponerlo en práctica.

    El sistema técnico de registro debe contemplar el no cómputo del tiempo de descanso e interrupción (tiempo del bocadillo en las jornadas continuadas de 6 horas, por cuenta del trabajador, salvo pacto que lo considere tiempo efectivo de trabajo), pues aunque se permita tácitamente esa interrupción, ello no conlleva que sea tiempo efectivo de trabajo, pues de lo contrario se podría superar con ese descanso el tope de horas.

    Estas limitaciones, puede dar lugar a que existan sistemas de presencia/fichaje o registros de control de la jornada preparados para no computar las horas a partir de esos parámetros (quitando el descanso del bocadillo, para no salirse de la jornada máxima), pero también para que no se contabilicen las horas extras, eso lo debe acreditar un perito informático, que está capado o limitado a tal finalidad fraudulenta.

     

    La prueba técnica de la realización de horas extras utilizando el registro de jornada laboral.

    El trabajador puede pedir a la empresa que ésta aporte el sistema y los datos del registro. En ocasiones la empresa aporta sólo en documento que exige la presencia de un perito para establecer en esas líneas del disco la fecha y horas de presencia (por ejemplo en los tacografos)

     

    El incumplimiento de cualquier registro  y la sanción económica desde 625 euros.

    La ausencia de cualquier tipo de documento de la empresa que garantice el registro de la jornada puede conllevar una sanción económica -multa- por la Inspección de trabajo, al estar  recogida como infracción grave (art. 7.5 LISOS) y la sanción será en función de la graduación (art.39 LISOS) en función de la conducta de falta de registro por la empresa, que puede ser en su grado mínimo de 625€ hasta 1.250 euros, en su grado medio hasta 3125€ y  en su grado máximo hasta 6.250 euros.

    la reincidencia del empresario en la falta de registro de la jornada laboral  (art. 41 LISOS), si la falta de registro de jornada se prolonga después de girar visita la Inspección y establecer una sanción firme (no recurrida)  a la empresa, se podrá establecer en la nueva denuncia a la Inspección una sanción del doble a la inicial (grado mínimo hasta 2.500 euros, grado medio hasta 6.300€  y grado máximo hasta 12.500 euros)

    Reciban un cordial saludo

    (c) Francisco Javier Pozo Moreira

    www.abogado-javierpozo.com

  • Opción de los Autónomos por una Mutua para el accidente de trabajo y para el cese de actividad

    Si usted es autónomo afiliado antes del año 1998, en aquel momento la protección por la prestación económica por incapacidad temporal, jubilación se realizaba sólo con el Instituto Nacional de la Seguridad social (INSS) por ello, ahora, usted deberá, dentro del plazo de 3 meses, optar por una Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, surtiendo efectos desde el 1 de junio de 2019, salvo que se indique una fecha anterior.

    Incluso si usted es un Autónomo afiliado desde el 1999 hasta el año  2003, en ese periodo no se podía suscribir la cobertura de contingencia profesional ni con el INSS ni con una Mutua, por ello, igualmente desde el 1 de enero, al estar obligados los autónomos a cubrir su prestación de accidente de trabajo deben optar por una Mutua.

    Desde el año 2007 si usted se afilió como Autónomo ya tenía la posibilidad de cubrir las contingencias comunes de incapacidad temporal de un Autónomo con una Mutua, se podía indicar que se deseaba o se optaba que fuera el INSS quien aseguraba las prestaciones de incapacidad temporal,  pero desde el 2008 ya no es posible con el INSS además de ser obligatoria la cotización por incapacidad temporal contingencias comunes con una Mutua, y desde el 2019 es obligatorio.

    OFICIO DE LA TGSS debe optar por una Mutua en 3 meses.

    Por esa razón de evolución en la cobertura, usted habrá recibido una carta de la Tesorería General de la Seguridad Social por correo ordinario, en lugar de por vía electrónica, en la que se le indica que conforme  el RD-Ley 28/2018 tiene de plazo de 3 meses (hasta el 31.03.2019) para optar por una Mutua para cubrir TODAS sus contingencias

    La curiosidad es que usted habrá recibido una carta postal en lugar de una comunicación electrónica (y ello después de machacarle la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) diciendo que todo se realizará por vía electrónica o a través del Sistema RED) por la TGSS para que realice de forma PERSONAL el trámite de opción de Mutua, por lo que tras rellenar el documento TA-521-1  deberá presentarse ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) que corresponda con el domicilio del Autonomo.

    Solicitud/formulario de variación de datos TA-521-1

    Para registrar el cambio ante la TGSS, el Autónomo habrá buscado previamente una Mutua, solicitado su adhesi

    ón a la misma y con los datos de la mutua habrá de rellenar la solicitud original de variación de datos en el Régimen Especial de Autónomos, que deberá ir firmada por el trabajador autónomo y sellarla en la TGSS .


    La cotización para el 2019
    A tal efecto, se utilizará el formulario TA.0521-1 consignando la Mutua elegida por el trabajador autónomo en el apartado 4.2. MUTUA colaboradora con la seguridad social que da cobertura A LA INCAPACIDAD TEMPORAL DERIVADA DE CONTINGENCIAS COMUNES y de forma OPCIONAL a la cobertura por CONTINGENCIAS PROFESIONALES Y EL CESE DE ACTIVIDAD (denominado “paro del Autónomo”).

    La base mínima de cotización del autónomo en el 2019 será de 944,40 euros/mes  y la cuota/mes a pagar será

    como mínimo de 283,3 euros/mes.

    El tipo de cotización será del 30% de la base de cotización y que ahora añade a las contingencias comunes (que desde el año 2007 eran las únicas obligatorias) las prestaciones por contingencias profesionales, cese de actividad y formación.

    • Por Contingencias comunes: 28,3% de la base reguladora
    • Por Cese de actividad: 0,7% de la base reguladora
    • Por Formación profesional: 0,1% de la base reguladora
    • Por Contingencias profesionales: 0,9% de la base reguladora

    Desde el 2019 la acción protectora, que alcanza la cobertura por incapacidad temporal tanto por contingencias comunes como profesionales y cese de actividad,  con una GESTIÓN y un PAGO por Mutua Colaboradora con la Seguridad Social.

     

    ¿Qué sucede con los autónomos con Tarifa Plana?

    Desde el 2019 la tarifa pasa a una cuota única mensual de 60 euros que comprenderá tanto las contingencias comunes como las contingencias profesionales, sin obligación de cotizar por cese de actividad ni por formación profesional.

    Pasado el año esa tarifa plana subirá, salvo que realice su actividad en un municipio con menos de 5.000 habitantes, prolongándose otros 12 meses más

     

    Un muy cordial saludo.

    Dr. D. Javier Pozo

    https://abogado-javierpozo.com/

  • REFORMA DE LAS PENSIONES, DE LA COTIZACIÓN-PROTECCIÓN DE LOS AUTÓNOMOS Y DE OTRAS MEDIDAS LABORALES POR EL RD LEY 28_2018

    Aspectos destacados de la reforma

    El Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre de Medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo,  contiene las siguientes previsiones:

    • Incremento de todas pensiones del 1,6% y las mínimas del 3%

    Con carácter general, para los 7 millones de pensionistas, a partir del 1.01.2019 se incrementa (revalorización) las pensiones en el 1,6%, pero será mayor el incremento (3%) para las pensiones mínimas, SOVI y para las pensiones no contributivas (incluida la  prestación familiar por hijo a cargo)

    Además, habrá una paga extra por la diferencia o desviación del IPC calculado y el real (fijado en  1,7%) que se abonará antes del mes de abril de 2019.

    Para ello se modifica el artículo 58 de la Ley General de la Seguridad Social y 27 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, que establecía una subida de las pensiones del 0,25% para la sostenibilidad social y financiera del sistema de Seguridad Social.

    • Incremento de las pensiones de viudedad, importe mínimo del 60% del salario o pensión de causante

    Desde julio 2018, se pasó del cálculo del su importe del 52% del salario del causante al 56% y a partir de enero 2019 será, para las ya reconocidas y para las nuevas pensiones, del 60% de la base reguladora de la pensión de viudedad, siempre que sean viudas/os mayores de 65 años sin ingresos por trabajo ni otras pensiones.

    Las viudas mayores de 65 años recibirán esa variación en las pagas mensuales

    Afectará igualmente el incremento a los casos con pensiones de viudedad complementadas a mínimos, pero en el porcentaje del complemento a mínimo de las pensiones de forma general para los mayores de 65 años en 677 euros/mes y para los menores de 60 años en 513 euros/mes por 14 pagas.

    • La cotización obligatoria por todas las prestaciones de los autónomos

    Se establece la obligatoriedad de cotización (y por tanto de cobertura) por todas las contingencias: comunes (enfermedad común y accidente no laboral) y profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional), cese de actividad por crisis  -cuyo periodo de prestación se duplica- y formación y prevención. Este régimen de cotización de los trabajadores por cuenta propia tiene un carácter provisional, y está previsto sustituirlo en el año 2020 por un sistema basado en los ingresos reales.

    No será obligatoria esa cotización para los autónomos del Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios (SETA), pero se les aplica el incremento general en la tarifa plana.

    Ello supone un incremento de “la cuota de Autónomos” respecto al año 2018 de un 1,25%. La base mínima de cotización, para el 2019 queda en 944,40 euros lo que supondrá un pago mínimo de 283,32 euros/mes.

    Para los nuevos autónomos con tarifa plana, se modifica del siguiente modo:

    -Los 12 primeros meses: si se cotiza por base mínima, 60 euros (51,50 contingencias comunes; 8,50 contingencias profesionales); si se cotiza por encima de base mínima, se reduce la cuota por contingencia común un 80%.

    -Desde el mes 13 al 24: se aplican reducciones sobre la cuota que correspondería.

    Para evitar el fraude y la contratación de falso autónomos/TRADE con un coste salarial inferior a los trabajadores al cotizar los autónomos por 944,40 euros cuando un trabajador lo hace en 900 euros/mes por 14 pagas (o 1050 € en 12 pagas prorrateadas) se incorpora un nuevo tipo de infracción laboral grave por la Inspección de Trabajo cuya multa al empresario podría alcanzar entre 3.126 y 10.000 euros.

    • Cotización máxima en 4.070 euros/mes 

    Se incrementa en más de 300 euros/mes respecto a enero de 2018. El tope máximo de la base de cotización de 4.070,10 euros/mensuales frente a los 3.751,20€ (enero-julio 2018) 3803,70€ (agosto-diciembre 2018).

    Para los trabajadores que están en Incapacidad temporal en enero 2019, se podrá modificar la base reguladora durante la IT  (lo que supone una excepción a la regla general de no alteración) por el  incremento legal la base mínima o máxima de cotización que sirvió de base a la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal.

    Para las empresas se incrementa la Tarifa de Primas de cotización por contingencias profesionales para todas las profesiones, pues el tipo mínimo será del 1,5%

    • Régimen especial de empleados del hogar 

    Para las Empleadas de Hogar para el que se establecen bases de cotización en función de 10 tramos de retribuciones, el último se permite que la base sea el salario percibido. Además, se fijan las horas máximas que se podrán realizar en cada tramo, de acuerdo al SMI.

    Se reduce el periodo transitorio para la equiparación completa con el resto de trabajadores del Régimen General y cotizar por el salario real, que será efectivo el 1 de enero de 2021.

    Asimismo se mantiene la reducción del 20% en las cotizaciones por las personas que trabajan al servicio del hogar, así como la bonificación de hasta el 45% si es familia numerosa.

    • Cotización del personal de investigación y en prácticas en las empresas  y la cotización adicional a los contratos por día o a llamada.

    Se deberá incluir en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes participen en programas de formación, prácticas no laborales o prácticas académicas externas. Esta medida podrá beneficiar a 534.000 alumnos.

    En los contratos de duración igual o inferior a 5 días, el recargo sobre la cuota empresarial pasa del 36 al 40 por ciento con un coeficiente de 1,4 días para incluir la parte proporcional del descanso semanal.

    • Acceso a la jubilación conforme normativa del año 2011

    Se prorroga por un año más, hasta 2020, la jubilación con los requisitos y condiciones legales más beneficiosas previos a la Ley 27/2011 de aquellas personas cuya relación laboral se haya extinguido antes del 1 de abril de 2013, siempre que después no estén incluidos en algún régimen de la Seguridad Social, aunque pueden estar en un convenio especial.

    También para las personas fueron despedidas en convenios colectivos o en expedientes de regulación de empleo antes del 1 de abril de 2013.

    • Reformas del Estatuto de los Trabajadores
    1. a) La jubilación obligatoria por sectores de actividad según convenio con la edad legal de jubilación.

    Se habilita por norma legal a los convenios colectivos para establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad legal de jubilación, -la conocida como «jubilación obligatoria» por convenio colectivo– con los siguientes requisitos:

    -La pensión de jubilación sea del 100%.

    -Los Sindicatos y la patronal lo incluyan y acepten en Mesa de Diálogo Social por el Empleo con la finalidad de políticas de empleo que favorecerán el rejuvenecimiento de las plantillas con nuevas contrataciones o mediante transformaciones de temporales en indefinidos.

    1. b) Modificación del límite máximo de edad para la celebrar contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores <30 años.

    La reforma elimina la posibilidad de celebrar contratos  de formación y aprendizaje con personas de entre 25 y 30 años

    • Duración de la percepción del subsidio desempleo y acceso para el Régimen especial agrario

    Se reforma el artículo 274 de TRLGSS para establecer la vigencia indefinida del Subsidio Extraordinario por Desempleo (SED) y no temporal semestral como hasta ahora vinculado a una tasa de desempleo del 15% (a quienes agotaron el subsidio del 05/07/2018 o entre el  01/03/2018 y el  04/07/2018), y podrán acceder:

    – Quienes hayan extinguido por agotamiento los subsidios por desempleo.

    – Quienes estén paradas de larga duración (inscrita 360 días) y agotado prestaciones por desempleo, PREPARA, o RAI y estuvieran inscritas como demandantes de empleo el 01/05/2018.

    Se reduce el número mínimo de peonadas/jornadas requeridas para acceder al subsidio por desempleo o renta agraria en el régimen de trabajadores temporeros, pasando de 35 a 20 jornadas, para paliar las dificultades de su acreditación para tener derecho a la protección.

    • Eliminación del contrato de apoyo a los emprendedores con un periodo de prueba de 12 meses y de los incentivos a contratación a tiempo parcial con formación y en prácticas.

    Se reforma el art. 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral para derogar el contrato indefinido de apoyo a emprendedores,

    Se reforma la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que afectan al contrato a tiempo parcial con vinculación formativa, contratación indefinida de un joven por microempresas y empresarios autónomos, contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven, contrato de primer empleo joven e incentivos a los contratos en prácticas, y con la reforma se eliminan los incentivos a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa, la contratación indefinida de un joven por microempresas y empresarios autónomos, los incentivos a la contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven, así como el contrato al primer empleo joven e incentivos a los contratos en prácticas.

    • Eliminación del salario de los jóvenes inscritos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil que suscriban un contrato para la formación y el aprendizaje.

    Se elimina ese salario por la falta de solicitudes, así como al hecho de que puede implicar que los trabajadores beneficiarios de la ayuda, por esta vía del complemento, perciban un salario superior que aquellos otros fijos que tutorizan su actividad formativa y profesional

    • La referencia al Salario Mínimo Interprofesional (SMI) fuera del salario base sin el incremento del 2019

    Se incorporan medidas  para evitar que el incremento del 22,3%  afecte a conceptos no salariales incluidos en normas no estatales (normas autonómicas o locales) a los convenios colectivos o contratos privados, para reducir efectos salariales desproporcionados  como consecuencia de ese incremento (por ejemplo, en el importe de los pluses).

    Así, cuando una regulación local o Autonómica establezca el umbral en el SMI  o cuando en  los pactos entre privados (alquiler, prestación de servicios) referenciados a ese importe del SMI no se verán afectados directamente por el incremento del 22,3% de la subida del salario mínimo, aplicándose las normas de derecho transitorio previstas y habituales en otros reales decretos de incremento del SMI.

    Reciban un cordial saludo y feliz año 2019 para todos

    (C) Francisco Javier Pozo Moreira

    www.abogado-javierpozo.com

  • problemas relacionadas con el alcohol, sanciones laborales y solicitud de pensión de incapacidad

    En materia de Seguridad social, se puede lograr el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente total.

    Se reconoce la pensión a una incapacidad permanente total para la profesión de camarero autónomo con trastorno por tóxicos que le impide poder continuar con el bar al ser ambiente patógeno (STSJ Illes Baleares 4/2017 de 11 de enero 2017, rec. de suplicación 386/2016)

    Además, se trata de una situación asimilada al alta, lo que permite el acceso a la pensión desde esa situación, al considerarse situación asimilada al alta de desempleo no voluntario de quien está afectado por un alcoholismo crónico.

    En materia de infracciones y sanciones administrativas contra el beneficiario de la pensión que incumple los plazos u obligaciones.

    El etilismo crónico del trabajador, por su condición alcohólica, le introduce en un desorden de la vida ordinaria que explica el abandono de las reglas laborales y los trámites burocráticos necesarios para la permanencia en la oficina de empleo (Sentencia del TS de 16 diciembre 1999).

    Consta que el trabajador que se quiso inscribir en la oficina de desempleo, a fin de acceder a una prestación, estaba en esa fecha bajo un tratamiento farmacológico para la desintoxicación alcohólica, así como la prevención de síndrome de abstinencia y en el tratamiento de deshabituación.

    Para acreditar ello deberá realizarse un oficio a Unidad de problemas relacionadas con el alcohol con la ficha del trabajador.

    En materia laboral para la sanción o el despido del trabajador,

    se exige que el alcoholismo sea habitual y con afectación al trabajo

    ¿Dónde será tratado un trabajador o pensionista con adicción al Alcohol en Baleares?¿Dónde podemos oficiar para acreditarlo?

    A las Unidades de Conductas Adictivas (UCA), la Unidad Docente de Medicina Familiar y Comunitaria (UDMFiC) y la Unidad de Alcoholismo (UPRA).

    Unidad de problemas relacionadas con el alcohol – UPRA

    Hospital Psiquiátrico

    Camí de Jesús, 40. Palma

    Además, incluye otros dispositivos médicos:

    Hospital Universitarios Son Espases (HUSE), Hospital Universitario Son Llátzer (HSLL), Hospital de Manacor (HMan) y el Hospital Can Misses-ibiza (HCM), con una capacidad acreditada de 6 médicos residentes de psiquiatría, 4 de psicología clínica y 5 de enfermería de salud mental.

    Finalmente, para documentación de la problemática, hay una Unidad Docente Multiprofesional de Salut Mental de les Illes Balears (UDM-SM) depende del Servei de Salut de les Illes Balears -Ib Salut- y está ubicada físicamente en el área de docencia del HUSE. La Dirección de la UDMSM-IB corresponde al Coordinador autonómico de Salud Mental del Servei de Salut de les Illes Balears.

    (c) www.abogado-javierpozo.com

  • Indemnización por daños y la publicación de la sentencia de condena lesión derecho al Honor

    Indemnización por daños y la publicación de la sentencia de condena lesión derecho al honor: Expresiones insultantes a una diputada de Podemos con difusión de su imagen sin su consentimiento.

     

    La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 38 de Madrid declara lesionado el derecho fundamental al honor de la diputada por un texto en una revista donde se acompaña su foto, pues el texto lesiona gravemente la dignidad de la demandante, menoscabando su fama mediante expresiones explícitamente insultantes y vejatorias.

     

    Dos son las cuestiones jurídicas que analiza la sentencia: (1) Si el texto en sí es injurioso o no, (2) Si la publicación no consentida de la imagen de la persona junto al texto daña el derecho a la imagen y datos personales o no.

     

    Respecto de la primera cuestión, los términos del texto, por insultantes, no se encuadran, desde la pérspectiva jurídica dentro de la libertad de expresión, ni dentro de la expresión satírica (comentario distorsionado para hacer reflexionar sobre el objeto o materia de crítica, agitando las conciencias o relativizando la materia) y por ello conlleva un reproche jurídico en forma de condena al pago de una indemnización por el perjuicio y la publicidad de la sentencia que declara la existencia de una intromisión ilegítima en el honor, de forma proporcionada al objetivo de no amparar el insulto y la vejación.

    La sentencia indica que, respecto a la vulneración del derecho fundamental a la propia imagen, garantizado asimismo por el artículo 18.1 de la Constitución, concurre en el texto publicado en la Revista, efectivamente intromisión ilegítima, del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pues el texto transcrito “no puede quedar amparado por la libertad de pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, derecho fundamental garantizado por el artículo 20.1, a) de la Constitución. Al tratarse de un texto que lesiona gravemente la dignidad de la demandante, menoscabando su fama mediante expresiones explícitamente insultantes y vejatorias, no puede gozar de la protección de la libertad de expresión mediante texto publicado para la opinión pública, sector profesional jurídico, al que va destinada la distribución de revista en que fue publicado… el texto litigioso no describe hecho noticiable alguno, de interés para la opinión pública, ni contiene información veraz de ningún tipo.”

     

    Respecto de la segunda cuestión, la sentencia indica que “Ya ha quedado determinado que ni el autor del texto, ni la asociación judicial editora de la revista que publicó aquel, solicitó consentimiento, autorización o conformidad a la demandante, para incluir su fotografía antepuesta al propio texto”

     

    La condena a la indemnización por la lesión del derecho Fundamental al honor y la cuantificación del daño moral.

    En España la legislación señala respecto a la cuantificación que estará, el principio, de que será “el prudente arbitrio judicial” el que decida el cuantum indemnizatorio, es decir, que habrá que analizarse «caso por caso» para reparar el daño o sufrimiento moral, apreciando las circunstancias concurrentes en el caso, pues el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa padecida “( Sentencia del Tribunal Supremo de 26.09.1994)

    En este caso,  se condena al autor del texto al pago de 50.000 euros como indemnización de daños y perjuicios causados a la demandante, y solidariamente a la Asociación Judicial y a los seis integrantes del comité de redacción de la revista al pago de 20.000 euros.

     

    La condena a la publicación de la sentencia condenatoria –en extracto que incluya, al menos, el apartado de fundamento de derecho cuarto, sobre hechos probados, y el fallo- y a su costa, en dos diarios digitales y emisoras de radio nacionales, así como la publicación en el siguiente número de la revista de la Asociación demandada tras la firmeza de la sentencia.

    (c) abogado-javierpozo.com

  • La Sentencia del Tribunal Supremo de 16.10.2018 sobre el pago pendiente de los impuestos de las hipotecas

    Hasta el día 16.10.2018 teníamos la Sentencia del pleno de la Sala Civil de febrero de 2018 que, como cuestión prejudicial fiscal para resolver las demandas de los gastos hipotecarios  en cláusulas abusivas ,  señaló que correspondía al cliente el pago del impuesto por la firma de la hipoteca (Actos Jurídicos Documentados) cuya cuantía alcanza un 1% de la escritura de Hipoteca.

    • La sentencia de febrero 2018 se trataba de un pronunciamiento de un tribunal civil sobre una cuestión fiscal, que no afectaba a los asuntos en trámite de resolución, entre ellos los asuntos en la Sala de lo Contencioso-Administrativo (encargada de resolver las dudas sobre la interpretación de las leyes tributarias)

    En la Sentencia de 16.10.2018 los 6 Magistrados especialistas en tributos de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo consideraron que había que revisar esa interpretación de los Magistrados de la jurisdicción civil y admitieron a trámite un recurso de la empresa municipal de la vivienda de Rivas-Vaciamadrid contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que consideró que correspondía al cliente de la hipoteca pagar el impuesto de la escritura pública.

    • Tras las sentencia del TS del 16.10.2018 de la sala de lo contencioso Administrativa del TS, se  anula el Reglamento sobre el sujeto pasivo del impuesto, y queda como la última sentencia y el criterio jurídico a seguir, que es el criterio vigente en la actualidad mientras vuelve a estudiar el Supremo la misma cuestión.

    Así, en la actualidad, las notarías, -donde necesariamente  hay que que otorgar hipoteca-, van advirtiendo que, conforme la sentencia nº 1505/2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 16.10.2018 Rec. 5350/2017 , el impuesto correspondería al acreedor, es decir, a la Entidad financiera.

    Qué sucede con las hipotecas firmadas pero aún no liquidado el impuesto:

    1. Como regla general hay un gestor que está llevando toda la documentación del notario y del registro de la propiedad
    2. El consumidor puede enviar una orden al gestor para paralizar el cargo a cuenta del cliente o consumidor,
    3. El consumidor podrá requerir a la entidad financiera para que realice el pago debido dentro de los dos meses posteriores a la firma de la escritura notarial de hipoteca

    Todo ello a fin de no dejar en el aire el pago durante esos dos meses de plazo, esperando otra sentencia del Tribunal Supremo en uno u otro sentido.

     

    PS: Esta sentencia del TS 16.10.2018 devino firme, sin embargo, debe entenderse desautorizada por una sentencia del Pleno de 6.11.2018, en la cual se resuelve por todos los Magistrados de la Sala  tres recursos de casación sobre el mismo asunto, y por la que se gira  el pronunciamiento comentado, obligando  a que el pago del impuesto sea a cargo del cliente prestatario del préstamo hipotecario.

    En el BOE del 9.11.2018 se publicó el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que establece una modificación del art. 29 de la Ley, señalando expresamente que:

    «en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista»

    Y ello con efectos desde el sábado 10.11.2018

     

     

    (c) abogado-javierpozo.com

     

     

     

  • Europa ya no exige una indemnización igualitaria a los trabajadores laborales temporales e interinos con los indefinidos no fijos

    La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE de Luxemburgo (TJUE) en su sentencia de fecha 5.06.2017 ya no reconoce una indemnización por despido o finalización igualitaria a los trabajadores laborales temporales e interinos con los indefinidos no fijos de 20 días por año.

    • La Sentencia del TJUE declara:
      que los interinos con un único contrato, sin fraude de ley en su formalización, así como los trabajadores temporales, no tiene derecho a la indemnización de los 20 días como los fijos/indefinidos de las empresas o de los indefinios no fijos del personal laboral de la Administración.
    • La Sentencia entiende que existe una razón objetiva que justifica la diferencia indemnizatoria entre temporales e indefinidos y, por tanto, no concurre discriminación.

    El Tribunal de Luxemburgo ha modificado el criterio anterior en su sentencia del caso de la Sra. Diego Porras asunto C-586/14 del TJUE, aborda la cuestión planteada por el TSJ Madrid

    Ahora bien, El TJUE se tendrá que pronunciar sobre si :

    ¿El interino (laboral) tienen derecho a la indemnización por 12 días conforme otros contratos temporales conforme la normativa de la UE, puesto que están expresamente excluidos en el Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 4.2.b) del R.D. 2546/94?

    Ahora bien, y a falta de sentencia que resuelva la cuestión prejudicial planteada por el TS, nos aventuramos, aplicando el razonamiento de la STJUE de 5.06.208  a dar una respuesta negativa.

    En efecto, a nuestro entender los interinos van a tener difícil un reconocimiento del TJUE de una indemnización en equiparación con otros temporales, puesto que el ámbito del acuerdo marco anexo a  la Directiva  sobre trabajo temporal, establece la no discriminación con los contratos indefinidos en base únicamente al vínculo temporal o fijo de la relación.

    En todo caso, de entrar en el asunto, es posible que el TJUE señale, al igual que en la STJUE 5.06.2018 que no hay razón objetiva (en el tratamiento dispar de una indemnización entre temporales) si:

    «La razón objetiva deriva de que la extinción en cada caso responde a contextos fácticos y jurídicos diferentes, pues  en el contrato temporal la extinción está prevista desde el momento de su celebración»

    y esto es lo que sucede a los interinos por vacante de otro empleado o por vacante por prueba selectiva,

    Los interinos  conocen desde su formalización la extinción no indemnizada, puesto que el contrato de interinidad se realiza a término cierto (sustitución de trabajador con reserva)  STS 28.10.1997 y 17.12.1997, a diferencia del contrato temporal que refiere a circunstancias extraordinarias organizativas de la empresa que requieren la eventualidad o el contrato de obra y servicio, y por ello, tiene que abonar la indemnización de 12 días, al igual que si contrata con una ETT

  • INCAPACIDAD TOTAL SIN AGOTAR EL TRATAMIENTO MÉDICO POR ADICCIÓN AL TABACO

    ¿RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD TOTAL SIN AGOTAR O CUMPLIR EL TRATAMIENTO MÉDICO?

    La Ley establece cuatro requisitos para el acceder a la incapacidad permanente total.  El primero (1) que se trata de una lesión objetivable, es decir que existan informes médicos que acrediten tal limitación. El segundo (2) que sea una lesión permanente, es decir, crónica y no meramente temporal. El tercero (3) que tenga transcendencia en y para el trabajo, es decir, que aunque esté muy limitado para la vida diaria, si esa limitación no tiene efecto en su trabajo no se reconoce la incapacidad total. El cuarto (4) que la limitación no sea imputable al beneficiario.

     

    En una entrevista en IB3 Tv se nos pregunta por  este último requisito para obtener una pensión de incapacidad permanente total, el referido al hecho o circunstancia que la lesión, la secuela o el menoscabo físico no sea imputable al solicitante de la pensión,

    Se nos consulta, sobre el reconocimiento de una pensión de incapacidad total a quien no agotó el tratamiento médico (dejar de fumar) pro su propia adicción.

    VÉASE LA ENTREVISTA en el programa © cinc dies IB3TV:

    Acceder al corte de la entrevista (c) Cinc Dies

    En primer lugar hay que señalar que se considera NO AGOTAMIENTO DEL TRATAMIENTO (y por tanto, en principio y como REGLA GENERAL no se reconoce la pensión) a las situaciones donde la  limitación funcional al momento de solicitar la pensión sea debido  a supuestos como:

     

    Entrevista Cinc Dies IB3

    – (1) una negativa a operarse, cuando exista probabilidad de mejora y garantías de recobrar la movilidad.

    La NEGATIVA impide el reconocimiento de la pensión como  regla general, pero se reconocen excepciones o una serie de  situaciones o supuestos que justifican esta conducta del beneficiario de abandono de tratamiento o negativa a operarse,

    Estas excepciones  tienen que ver con las dudas sobre el resultado de la operación, y por tanto se considera JUSTIFICADA la negativa cuando:

    -deje secuelas físicas

    -sea experimental

    Ambas situaciones se corresponde con un correlativo derecho a oponerse reconocido en la Ley General de Sanidad

     

    – (2) un abandono de un tratamiento médico por el beneficiario

    A diferencia de la negativa a operarse, no hay un reconocimiento legislativo de unas excepciones o situaciones que justifican de abandono del tratamiento médico pautado por el médico que está tratando la lesión, primando, pues, el criterio médico sobre el criterio del paciente.

     

    La relevancia de la sentencia del TSJ Illes Balears está en que analiza la razón última de la persona que abandona el tratamiento, la cual puede justificar la desobediencia del criterio técnico del médico, y por ello, podrá en el futuro ser citada para reconocer el derecho a pensión en situaciones de no agotamiento del tratamiento (por ejemplo, cuando no hay un abandono del consumo de alcohol, en enfermedades de etilismo crónico).

     

    EL FRACASO DEL TRATAMIENTO POR LA ADICCIÓN

    La Sentencia del TSJ de Illes Balears analiza esta cuestión, desde un punto de vista material, analizando la razón última de la conducta del beneficiario, y justificando en razones de dependencia o adicción superiores a la voluntad de la trabajadora de cumplir con las instrucciones médicas.

    La declaración de hechos probados de la sentencia señala que la solicitante tenía objetivada una lesión crónica (dolencias bronco respiratorias) de enfisema severo que ocasionó un EPOC (Enfermedad pulmonar obstructiva crónica) valorado como tipo o grado grave-severo, y que tan enfermedad impedía a la trabajadora realizar las funciones fundamentales de su categoría profesional de Dependienta de tienda (con tareas de atender a los clientes, reponer los estantes, deambular por la tienda), y en concreto aquellas funciones o tareas con grado alto de esfuerzo físico.

    El TSJ de Illes Balears entra a considerar el requisito del agotamiento del tratamiento médico, para señalar que el hecho de no haber cumplido o continuado con el tratamiento médico indicado (dejar de fumar empedernidamente como tenía costumbre de entre 15-20 cigarrillos diarios) a pesar de haberlo intentado, se debió a razones de adicción a la nicotina, y por tanto, a una motivación o un impulso superior a la normal voluntad de las personas.

     

    UN SEGUIMIENTO DEL TRATAMIENTO MÉDICO SUPERIOR AL ESFUERZO DE VOLUNTAD NORMAL

    Se trata de una disonancia cognitiva conocida por la trabajadora, sabedora que aunque el hecho que dejar de fumar mejoraría su salud pulmonar, empero ello, la necesidad de encender un cigarrillo vence a ese conocimiento cierto que está realizando algo que es perjudicial para su salud.

    Abogado laboralista Javier Pozo

    En conclusión, la sentencia del TSJ concluye que  la conducta exigida a la trabajadora en el tratamiento médico (dejar de fumar) “requiere un esfuerzo de voluntad que no todas las personas son capaces de hacer, aun sabiendo que el abandono del tabaco mejoraría su salud”, razón por la cual reconoce el derecho a la incapacidad permanente total para su profesión habitual de Dependienta.

    VÉASE LA ENTREVISTA en el programa © cinc dies IB3TV:

    Acceder al corte de la entrevista (c) Cinc Dies

     

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