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Categoría: Publicaciones

  • El cierre judicial del centro de trabajo, IB3 TV pide opinión a Javier Pozo sobre la situación laboral

    El programa cinc dies de IB3 TV citó, el miércoles 28.03.2018, como comentarista a Javier Pozo, Profesor y Abogado laboralista, para dar las notas jurídicas básicas ante los cierres de centros de trabajo por  investigación judicial de un presunto delito contra la salud y  de explotación laboral de una empresa de distribución de carne en mal estado.

    J. Pozo intervención IB3TV 28.03.2018 programa cinc dies

     

    En términos generales, Javier señala que es fundamental aclarar el alcance del auto de la suspensión de actividad o cierre temporal del centro por el juzgado de guardia,

    Un Auto del juzgado de instrucción contra la empresa puede ordenar, durante la instrucción de la causa, las siguientes medidas cautelares:

    – La clausura temporal de los locales o establecimientos,
    – la suspensión de las actividades sociales
    – la intervención judicial

    así como la viabilidad o no por la empresa del programa sanitario impuesto por la Conselleria de Sanidad, señalando que las soluciones jurídicas a la situación de los trabajadores son diferentes en uno u otro caso.

    En todo caso, corresponde a los directivos, o interventor judicial en su caso, solicitar a la Dirección General de Trabajo la suspensión de los contratos o la extinción por fuerza mayor, mientras tanto, los trabajadores tienen derecho a la retribución, incluso en este periodo donde el empresario está imposibilitado o no puede dar trabajo, sin que proceda que los trabajadores lo compensen en el futuro, cuando se reabra.

     

    Sobre la situación de explotación laboral, para su apreciación por el juzgado de Guarida será fundamental conocer si el empresario además de las rebajas o eliminación de los derechos laborales tenía una intención -a través de exigencias y amenazas- de aprovecharse de la situación de los trabajadores, imponiendo la utilización del vehículo propio del trabajador sin compensarlo ni adecuarlo al trasporte de carne.

     

    Accede al corte de la intervención del colaborador en formato de vídeo.

    INTERVENCIÓN DE JAVIER POZO, CIERRE CENTRO Y EXPLOTACIÓN LABORAL, link programa cinc dies

    http://ib3tv.com/carta

    intervención J. Pozo programa cinc dies

  • La reclamación de vacaciones e indemnización por cese del funcionario interino

    Los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo están reconociendo nuevas vías de reclamación de los funcionarios interinos de su derecho a las vacaciones -en igualdad a los funcionarios de carrera y/o personal fijo- e indemnización por cese del llamamiento -en igualdad a un despido por causas objetivas del personal fijo-.

     

    Una premisa previa, nuestro clientes es un FUNCIONARIO, aunque interino

    Para el Estatuto básico de la función pública es personal al servicio de la Administración pública tanto el funcionario interino como el personal laboral y el funcionario de carrera.

    Un funcionario interino con contratación administrativa, puede estar de alta en la Seguridad social, pero tiene un nombramiento en el boletín oficial, salvo excepción expresa  (interinos en algunos Ayuntamientos), que le confiere que su situación administrativa sea como un funcionario de carrera.

    Como norma general, este funcionario interino tiene un nombramiento por la Administración conforme las bases de la convocatoria para un periodo determinado o plaza, y accede a su puesto de trabajo por la firma del llamamiento y toma de posesión de la plaza; en cambio el contratado laboral tiene un contrato de trabajo temporal que firma con el responsable de recursos humanos de la Administración.

    Este interino puede encuadrarse en la Seguridad social, normalmente, bajo el código de contrato 418, esto es:  CONTRATO DE DURACIÓN DETERMINADA, A TIEMPO COMPLETO, INTERINIDAD DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

    Realizada la identificación de funcionario interino, tendremos claro que la resolución administrativa y judicial será por la vía contenciosa-Administrativa, separada y excluyente de la vía laboral ante los juzgados de lo social.

    Qué derechos retributivos podemos reclamar a la Administración .

    Debemos realizar una reclamación ante la Consejería en relación al diferente trato en la situación administrativa

    1. salarial,
    2. antigüedad,
    3. reserva de la situación de servicios especiales por cargo público [1] con reingreso de mantenerse el puesto
    4. vacaciones con el personal de carrera,

    Todo ello, en los periodos no prescritos, que en el ámbito laboral alcanza un año atrás pudiendo alegarse prescripción de todas las cantidades anteriores a esa fecha, debiendo alegar esa excepción la Administración en su contestación previa o resolución no pudiendo hacerlo en el acto del juicio si no lo realizó previamente (STS 2.03.2005).

    Para los funcionarios interinos se suele reclamar derechos devengados retroactivamente en cinco años anteriores a la solicitud [2] , previsto en la legislación presupuestaria en materia retributiva. En cambio, para el personal laboral, la retroactividad es de un año del art. 59.2 ET.

    Por tanto, para los funcionarios interinos  un límite temporal inferior al funcionario de carrera (5 años) contradice el Acuerdo Europeo sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE.

    • [1] El dictamen Abogada General de 6.09.2017 del TJUE reconoce el derecho de funcionarios interinos a pedir excedencias por servicios especiales, al contradecir la normativa de función pública de la Comunidad Autónoma -que impide a los funcionarios interinos el reconocimiento de la situación de servicios especiales- el principio de no discriminación reconocido en la Carta de Derecho Fundamentales y TFUE, así como entenderse tal  situación (servicios especiales por cargo público) está incluida en el término «condiciones de trabajo» del Acuerdo Europeo Marco sobre el trabajo de duración determinada
    • [2] La  eficacia retroactiva o retroactividad  de los cinco años de presentación de la pertinente solicitud por el interesado, con base el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria.  Ya que al no ser de aplicación a los funcionarios interinos el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, ni siquiera de forma supletoria, regirá para ellos el plazo de prescripción de cinco años que prevé el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria (LGP), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, respecto al derecho al reconocimiento o liquidación de las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública y al derecho a exigir de la misma el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas.

    _________________________________

    En la actualidad, por aplicación de la normativa europea,  los juzgados han venido reconociendo  a los funcionarios interinos  los derechos

    1. al trienio,
    2. a la productividad del puesto,
    3. a las vacaciones,
    4. a la reserva de puesto
    5. a la antigüedad y
    6. a la indemnización por cese.

     

    La reclamación de vacaciones.

     

    Miraremos la vida laboral del funcionario interino para comprobar si hay huecos de cotización durante sus llamamientos o no, si hay periodos de desempleo y si las vacaciones son diversas a las disfrutadas por los funcionarios fijos.

     

    Es práctica de las consejerías de educación dar de baja en la Seguridad social a los profesores al finalizar las clases y periodo lectivo, para no abonar las vacaciones o simplemente cotizar por un breve periodo inferior al periodo vacacional que tienen los titulares.

     

    En tal caso, se relacionaran esos periodos y se realizará una reclamación a la Consejeria de Educación, reclamando el trato igualitario con los titulares.

     

    El fundamento para esa reclamación se encuentran en varias sentencias de los juzgados de lo Contencioso Administrativo que reconocen un derecho a unas vacaciones equivalentes entre interinos y funcionarios a través de una indemnización económica equivalente a los interinos que no ha podido disfrutar el período vacacional de los funcionarios de carrera por haberse extinguido su relación de servicio.

     

    Esa indemnización será con los efectos legales aparejados de alta y cotización a la seguridad social y de reconocimiento a efectos de antigüedad.

     

    Por ello la reclamación debe contener una solicitud del siguiente tenor:

     

    SOLICITAR el reconocimiento de los derechos administrativos a la indemnización por vacaciones con todos los efectos legales (antigüedad y retribución) respecto de los meses de julio y agosto y los días proporcionales de septiembre del curso 2015/16

     

    La reclamación por cese en el nombramiento sin indemnización (ERE encubierto).

     

    En este caso, miraremos cómo se ha producido el cese del funcionario interino y si hay posibilidad de futuro  llamamiento o no, dada la limitación presupuestaria para cubrir nuevas vacantes con interinos.

     

    Tomada la decisión de impugnar el cese llevado a cabo por  Administración, procede realizar la reclamación de la indemnización a la Consejería. Para ello calcularemos la antigüedad, incluyendo los periodos completos de vacaciones como un funcionario de carrera, al objeto de tener la referencia para el importe de la indemnización de 20 días de salario por año trabajado, hasta un máximo de una anualidad.

     

    Los juzgados están reconociendo esta indemnización en similar circunstancia que el cese de un indefinido no fijo por amortización de plaza, al no existir una previsión legal expresa para estos ceses de funcionarios interinos, puesto que el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado en sus condiciones de trabajo, incluidas sus retribuciones, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo.

     

    El fundamento para esa reclamación se encuentran en varias sentencias de TJUE de Luxemburgo  (sentencias de 14 de septiembre de 2016 que resuelven los asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente; jurisprudencia comunitaria que se recoge en varios fallos de los juzgados de lo Contencioso Administrativo y Tribunales Superiores de Justicia de Galicia y del Pais Vasco.

  • ib3tv entrevista a Javier Pozo en relación al absentismo laboral

    Javier Pozo fue entrevistado sobre la base legal del absentismo laboral en la empresas.

    ver vídeo  en el siguiente link:→

    http://ib3tv.com/carta?id=799a86a3-9454-421c-85a8-0f3ec71dcca4&type=TV&t=625&f=860

     

    Javier P. entrevista cinc dies

    Javier Pozo explica que las faltas de asistencia al trabajo JUSTIFICADAS pueden ser sumadas por el empresario y dar origen a un despido indemnizado y con desempleo.

    No contabilizan y no suman las ausencias justificadas por huelga y horas sindicales,  ni el accidente de trabajo o la baja médica por enfermedad común de duración mayor a 20 días, ni las vacaciones, ni la ausencia por  violencia sobre mujer.

    En concreto, señala dos casos ejemplificadores:

    • Un trabajador contaba con una baja médica por contingencias comunes (caída en casa) de 17 días , la empresa  le dio de baja en la bolsa de trabajo, por superar en dos meses del 2018 el máximo de  las 9 jornadas de ausencia justificadas permitidas (20%), además de  contar con 11 días de ausencias (igualmente justificadas) al trabajo en el año 2017 .
    • Una trabajadora contaba con un permiso por reducción de la jornada por guardia legal y  faltó 30 días (durante 5 meses) por acudir al médico y colegio de su hijo, la empresa la  despidió ya que superó las 22 jornadas o días hábiles de ausencia justificada permitida (25%)  en los citados 5 meses

     

    Por otro lado, están los trabajadores con incumplimiento contractual durante su ausencia y son descubiertos.

    Se trata de aquellos que realizan un trabajo u otra actividad  durante su periodo de ausencia justificada (dice que acude a la huelga pero trabaja en otra empresa, dice que está de baja por rotura de menisco pero acude a baile) ya que se trata de un despido procedente por la causa o razón del quebrantamiento de la buena fe contractual,  se trata de un despido sin indemnización y por tanto de un supuesto y razón distinta al despido por  absentismo justificado.

    ver vídeo  en el siguiente link:

    http://ib3tv.com/carta?id=799a86a3-9454-421c-85a8-0f3ec71dcca4&type=TV&t=625&f=860

    Un cordial saludo

  • IB3 entrevista a Javier Pozo por el despido en Lidl a un gerente por entrar a trabajar antes de su jornada

      Ib3tv -La televisión de las Illes Balears- cita a Javier Pozo, abogado y profesor universitario, a debatir junto con resto de contertulios, la noticia del juicio del despido por trabajar de más en una tienda de Lidl en Barcelona.
    Un treballador és acomiadat a Barcelona per entrar abans de la seva hora

    Puedes ver la entrevista completa aquí a partir del minuto 37:45′

    http://ib3tv.com/carta?id=660d8d30-c562-4ba2-9cfc-922740906b80&type=TV&t=2265&f=2730

    es just acomiadar per treballar més del compte?

  • Información no financiera de política de Personal de una Gran Empresa en su Informe de Gestión 2017

    La reforma de la Directiva 2013/34 relativa a la inclusión de información no financiera de grandes empresas fijaba que los Estados Miembros debían transponer a su ordenamiento interno antes de diciembre 2016, y en todo caso, transpuesta o no en plazo, los requisitos de publicidad de la Directiva afectaran al ejercicio que comienza el 1 de enero de 2017 o durante el año civil de 2017 a las empresas grandes.

    Dado que al legislador Español se ha demorado un año respecto del plazo establecido en la Directiva, a las empresas grandes les restan escasos 3 meses para terminar el año 2017, que en su aspecto social será evaluado en un anexo de Estado no financiero en el Informe de Gestión y estados financieros 2017, a presentar en el 2018.

    Por ello, damos las pautas de la reforma de la Directiva 2013/34 y del Anteproyecto de Ley SOBRE INFORMACIÓN NO FINANCIERA DE GRANDES EMPRESAS, que afectará a cerca de 4.000 empresas.

     

    1. Principio general de Publicidad. La regulación comunitaria sobre la materia contable e información no financiera.

    La coordinación de las normas nacionales relativas a la estructura y el contenido de los estados financieros anuales y los informes de gestión de las empresas que pueden operar en la UE, determinó su armonización por el grupo de las Directivas contables de la Unión Europea de los años 70 y 80, con la finalidad de facilitar la inversión transfronteriza y mejorar en la Unión la comparabilidad de los estados financieros y los informes así como la confianza del público en estos mediante una información específica de mayor calidad y coherencia.

     

    Por un la Unión Europea vio la necesidad -tras la dificultad de adoptar las exigencias de la Directiva del 2006 sobre la auditoria legal a las pequeñas empresas- de reconsiderar la aplicación de las Directivas contables a las medianas empresas por la complejidad de la formulación de las cuentas anuales, lo que llevó a cabo con la Directiva 2013/34/UE 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, derogando anteriores Directivas, y fijando su ámbito de publicidad en las cuentas anuales y otra información financiera asociada, exigencia aplicable directamente a los estados contables e información adicional[1] de las empresas medianas y grandes, desde el 1.01.2016; y voluntariamente para las pequeñas.

     

    Mientras, por otro lado, el Parlamento Europeo instó a la Comisión a presentar una Directiva sobre divulgación de información no financiera por parte de las empresas grandes, que permita una gran flexibilidad en la actuación para tener en cuenta la naturaleza multidimensional de la responsabilidad social de las empresas (RSE), y con ello exigir mayor publicidad a las empresas grandes, donde sus estados financieros recojan más información. Así además de una publicidad contable/financiera, a partir de diciembre 2016, se ha pasado a la exigencia de una información adicional extracontable a través de la  Directiva 2014/95/UE de 22 de octubre, en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos (DOUE 330 de 15.11.2014)

     

    Para ello, la Directiva 2014/95/UE de 22 de octubre, modifica los arts. 20, 33, 34, 38 y añade los arts. 19bis y 29bis a la Directiva 2013/34/UE, siendo de obligada transposición al ordenamiento interno español el 6.12.2016. Por lo que, incumplido el plazo, hay derechos individuales reconocidos en la Directiva de efecto directo horizontal, ya no sólo respecto a los derechos de información de los usuarios de estados financieros: socios/accionistas y terceros, sino derechos de información reconocidos directamente a interesados, por intereses de las empresas, los accionistas y las demás partes interesadas.

     

    El efecto horizontal de la Directiva no traspuesta, permite que los interesados puedan exigir a las empresas grandes, incluso sin la trasposición, la información que están obligadas en el informe del año 2017 poner a disposición del público y de las autoridades en la Unión, conforme los requisitos legales mínimos previstos en la Directiva.

     

    Los requisitos mínimos de publicidad extracontable para las grandes empresas. Anexo Estado no financiero al Informe de Gestión del año 2017.

    De la información extracontable que debe presentar la gran empresa en su informe de Estado no financiero 2017, nos detendremos en la información social, o aspectos sociales, cuestiones medioambientales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, recogidos en los siguientes preceptos de la Directiva 2014/95

     

    La Directiva contempla como obligatorio este anexo al Informe de Gestión sobre materias de la empresa en política social, medioambiental, de personal y contra la corrupción, pero ¿Qué ocurre si no tengo una política sobre un aspecto concreto, por ejemplo no hay una política de compliance penal contra la corrupción o el soborno en mi gran empresa? La Directiva señala que incluso sobre ese particular deberá informar por qué no tiene una política al respecto implementada[2], motivándolo.

    Derechos individuales reconocidos a interesados por la Directiva, y aplicables a los Informes de Gestión del ejercicio 2017:

    -Derecho a conocer la política social, medioambiental, de personal y contra la corrupción respecto de empresas matrices de un gran grupo, respecto descripción y resultados de las políticas que aplica el grupo en relación con dichas cuestiones, que incluya los procedimientos de diligencia debida aplicados, sus riesgos y cómo gestionan los riesgos (art. 29 bis)

    -Derecho a conocer el traslado de esas políticas a la contabilidad, aportando referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en los estados financieros consolidados (art. 29 bis)

    Sobre como elaborar ese anexo de información no financiera al informe de Gestión, La Comisión Europa ha establecido unas  directrices con indicadores de carácter general y sectorial, con el fin de facilitar la divulgación pertinente, útil y comparable de información no financiera por parte de las empresas.

     

    2. El Anteproyecto de Ley SOBRE INFORMACIÓN NO FINANCIERA DE GRANDES EMPRESAS

    La transposición de la Directiva 2013/34 reformada por la Directiva del 2014 al ordenamiento interno español, se realizará modificando el artículo 49 del Código de Comercio, los artículos 252 y 540 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

     

    INFORMACIÓN SOCIAL A SUMINISTRAR POR LAS GRANDES EMPRESAS

    El informe de gestión que acompaña a las cuentas anuales individuales y consolidadas INFORMARÁ respecto a CUESTIONES SOCIALES y medioambientales,  sobre el personal, el respeto a los derechos humanos y a la lucha contra la CORRUPCIÓN.

     

    En concreto en materia social y de personal:  Las medidas adoptadas dentro de una política de personal  para asegurar la igualdad de género, condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto de los derechos sindicales, la seguridad en el lugar de trabajo y las medidas de diálogo y protección con las comunidades locales.

     

    Empresas afectadas:

    Aquellas que tengan una media de más de 500 trabajadores y sean empresas «grandes»[3] conforme a la Directiva 2013/34.  Esto es, aquellas empresas grandes, con consideración de entidad de interés público[4], que reúnan los siguientes requisitos:

    – Número medio de los trabajadores durante el ejercicio superior a 500.

    – Que durante 2  ejercicios consecutivos reúna al menos dos de las siguientes circunstancias:

    El total de las partidas del activo sea superior a veinte millones de euros.

    El importe neto de su cifra anual de negocios supere los 40 millones de euros.

    El número medio de trabajadores  durante el ejercicio sea superior a 250.

    Repercusión:

    La norma afectará a unas 4.010 empresas españolas, que tienen la consideración de Gran Empresa de interés público, de acuerdo a la Directiva 2013/34; la cual fija un umbral menor que la Recomendación de la UE de 6.05.2003 [5] al considerar Gran empresa a la que factura una cifra anual superior a 50 millones de euros.

     

    Para la realización del citado informe sobre cuestiones sociales anexo de SOBRE INFORMACIÓN NO FINANCIERA DE GRANDES EMPRESAS al Informe de Gestión de 2017, cuenta con la asistencia jurídica de este despacho JAVIER POZO, que como asesor externo a la empresa, independiente y solvente en materia de CUESTIONES SOCIALES  , le permitirá cumplir con la obligación legal, tanto en el marco de la legislación comunitaria como el ordenamiento español, NO DUDE EN CONTACTAR.

     

    Un cordial saludo

    Javier Pozo

    abogado-javierpozo.com

     

    [1] Esa información adicional se refiere a propietarios de partes sociales en la empresa, miembros de los órganos administrativos, directivos o de supervisión de la empresa (la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada), o bien el precio de adquisición o el coste de producción de un activo fijo, o bien información de los pagos efectuados a las administraciones públicas superior a 100.000 EUR durante el ejercicio.

    [2] En el caso de que la empresa no aplique ninguna política en relación con una o varias de esas cuestiones, el estado no financiero ofrecerá una explicación clara y motivada al respecto.

    [3] Se entiende por Empresa «grande» aquella que supere o rebase los límites numéricos de dos de los tres criterios siguientes:

    – total del balance: 20.000.000 EUR;

    – volumen de negocios neto: 40.000.000 EUR

    – número medio de empleados durante el ejercicio: 250.

    En cambio, de no superar esos umbrales será una empresa mediana, empresa «mediana» aquella que, a la fecha de cierre del balance, no rebase los límites numéricos de por lo menos dos de los tres criterios

    [4] Definida “interés público” en el art. 2.1 de la Directiva 2013/34 como empresas cotizadas, entidades de crédito, empresas de seguros, hayan sido señaladas por los Estados miembros como entidades de interés público, como por ejemplo empresas que revistan una importancia pública significativa en razón de la naturaleza de su actividad, tamaño o número de empleados

    [5] Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas [notificada con el número C(2003)1422]  publicada en el DOUE nº124 de 20/05/2003, vigente desde el 1.01.2005. Donde se define « empresa autónoma» en contraposición con  las empresas «vinculadas» donde una tiene el 25% del capital y con las empresas «vinculadas» donde una posee el 50% del capital social

  • La jubilación parcial y anticipada, recapitulación al inicio curso escolar 2017

    Tras 4 AÑOS de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, nos encontramos la siguiente situación normativa, objeto del presente post.

    El BOE del sábado 16.03.2013 publica la reforma de la jubilación parcial y anticipada, (Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo),  que entró en vigor al día siguiente.

    ⇒ ⇒ Cambios introducidos por el RD-Ley 5/2013, en la JUBILACIÓN ANTICIPADA:

    § LOS COEFICIENTES REDUCTORES TRIMESTRALES POR ADELANTAR LA JUBILACIÓN.

    » Se calcula por trimestre de anticipación a la edad legal prevista de jubilación (en el año 2017 la edad legal es: 65 años y 5 meses; en el año 2018, es 65 años y 6 meses, salvo carrera de cotización de más de 36 años y medio que accede con 65 años).

    Según le falte de trimestres al trabajador para cumplir la edad de jubilación ordinaria, se aplicará un coeficiente o % de reducción de la pensión resultante.

    Con la siguiente horquilla  de coeficiente reductor según cotización acreditada

    desde -2,00% por trimestre de adelanto, con carrera de cotización menor a 38 años y 6 meses hasta -1,625% por trimestre de adelanto, con carrera de cotización de 44 años y 6 meses

     

    • CASO 1) Coeficiente reductor  desde una jubilación anticipada “voluntaria”  sólo para trabajadores en alta o en situación asimilada a la de alta

    La reforma del 2013 buscó desincentivar la jubilación anticipada voluntaria, no reguló ni afectó a la Jubilación anticipada de trabajadores con discapacidad con 65% o 45% con enfermedad evolución negativa

    Requisitos  ♦  La edad de acceso,

    -La regla general: se exige (paulatinamente) tener los 65 años de edad,  desde los 63 años con añadidos de meses.

    En el año 2017 se exige: 63 años y 6 meses  (antes de la reforma del año 2013, se accedía con 61 años, según colectivos)

    -La regla especial: se exige tener los 63 años de edad  más una amplia carrera de cotización de más de 38 años cotizados.

    l♦  La cotización mínima,

    Se exige 35 años de cotización, computando el servicio militar (antes de la reforma del año 2013, se accedía con 30 años)

          Consulta: tenía pensado jubilarse el 24 de Abril 2013 al cumplir los 64 años (con 35 años cotizados) ¿Puede jubilarse a los 64 años? Respuesta: La jubilación anticipada a los 64 años, aplicando un descuento del 2% cada trimestre de adelanto (a los 65 y un mes, edad legal de jubilación), conlleva  un descuento del 8% de la base reguladora, esto es un descuento de 153,95€ y una pensión de  1.770,41 euros/mes  (s.e.u.o)

    •  CASO 2) Coeficiente desde una jubilación anticipada “forzosa” (esto es: los afectados por despidos colectivos, ERE) sólo para trabajadores en alta o en situación asimilada a la de alta:

    La reforma del 2013 buscó reducir los costes del sistema de los planes de jubilación en los despidos colectivos y por ello la edad de acceso es menor que en la jubilación anticipada voluntaria.

    Requisitos  ♦  La edad de acceso,

    -La regla general: se exige (paulatinamente) tener los 63 años de edad,  desde los 61 años con añadidos de meses,

    En el año 2017 se exige: 61 años y 6 meses  (antes de la reforma del año 2013, se accedía con 61 años)

    -La regla especial: se exige tener los 61 años de edad  más una amplia carrera de cotización de más de 38 años cotizados.

    ♦   La cotización mínima,

    Se exige 33 años de cotización, computando el servicio militar (antes de la reforma del año 2013, se accedía con 30 años)

     

    ⇒ ⇒  Cambios que introdujo el RD-Ley, en la JUBILACIÓN PARCIAL / FLEXIBLE

     

    §  TIEMPO DE TRABAJO DEL JUBILADO Y COTIZACIÓN.

    El solicitante ya tiene la pensión de jubilación (prejubilación antes de los 65 años) y realiza un trabajo compatible en la misma empresa.

    »  El jubilado parcial tendrá jornada mínima o reducida de entre el 25% al 50% de su anterior jornada

    La regla general. El jubilado parcial podrá optar por realizar entre 30 horas/semana o 20 horas/semana si su jornada era 40 horas/semana.(antes de la reforma del año 2013, la reducción podía ser de entre el 25% al 75% de su jornada).

    Como excepción. Se podrá reducir hasta el 75% de su anterior jornada(antes hasta el 85% -trabajando sólo el 15% que, acumulando la jornada anual, permitía al jubilado acudir a trabajar dos meses en todo el año) pero condicionado a la suscripción de un contrato de relevo indefinido (y se le mantenga hasta 2 años después del retiro definitivo del jubilado parcial) y a jornada completa a un desempleado.

    Consulta: me puedo acoger a la jubilación parcial teniendo una jornada parcial del 90% de la jornada ordinaria desde el año 1995. Llevo en la misma empresa 40 años y un total de 39 y 8 meses cotizados. En diciembre 2013 tendré 61 años. Gracias.  Respuesta: En diciembre 2013, tras la reforma, se premia tu larga carrera profesional (más allá de los 33 años) de casi 40 años cotizados, con lo que se te exige para acceder, una edad algo menor, 61 años y un mes. Respecto a tu jornada reducida en 10% (imagino que serán unas 33 horas/semanales), será esa la jornada sobre la que calcular el trabajo parcial y la jubilación, así por ejemplo un contrato a tiempo parcial de 16,5 horas/semana (el 50% de tu jornada anterior)

    Consulta: El jubilado parcial una vez obtenida la Resolución del INSS ¿cuántos días tendría que trabajar? Respuesta: La regla general en una empresa común en una época de crisis será que el jubilado parcial trabaje como mínimo 50% de la jornada, formalizando un contrato a tiempo parcial (código contrato 540) con el jubilado, así como deberá formalizar igualmente un contrato temporal de relevo por el resto de jornada con otro trabajador (código contrato 541) o a jornada completa (código contrato 441).

    »  La empresa tendrá que suscribir un contrato de relevo con otro trabajador por el resto de jornada no cubierta por el jubilado parcial.

    La jubilación parcial/flexible busca la creación de empleo con el contrato de relevo.

    Con los siguientes caracteres del contrato temporal del joven relevista:

    – El relevista tendrá que trabajar en similar categoría profesional o grupo de cotización

    – El relevista tendrá un sueldo o una cotización por al menos el 65% de la base de cotización del jubilado parcial.

    »  La empresa cotizará por el jubilado parcial como mínimo por el 50% de su anterior base de cotización, incrementándose un 5% cada año en activo; y ello con independencia de la jornada que está realizando el jubilado parcial.

    Consulta: Los pluses que ahora le aparecen en la nómina, ¿se los quitarían todos? Respuesta: Dado que el jubilado pasa a tener una actividad a tiempo parcial, rige la regla general de los pluses en estos tipos de contratos a tiempo parcial. Los pluses vinculados al trabajo –y que puedan aplicarse en proporción al mismo– se podrán reducir en atención a la reducción de jornada trabajada. El plus de transporte no es el caso.

    Consulta: ¿Le corresponden vacaciones?¿y finiquito? Respuesta: no se establece una excepción legal al respecto, lo que ocurre es que debe respetar esa jornada. Los 30 días anuales en proporción del tiempo trabajado anual si acumula. Habrá una liquidación al finalizar la relación laboral por jubilación (por jubilación parcial) pero luego un finiquito por extinción del contrato a tiempo parcial por jubilación (jubilación ordinaria) ese término (o fecha final) se especifica en el contrato a tiempo parcial. (RD 1131/2002, de 31.1)

     

    §  REQUISITOS PERSONALES DEL JUBILADO PARCIAL.

    Requisitos  ♦  La edad de acceso,

    -La regla general: Se exige  (paulatinamente) tener los 65 años de edad en el año 2027, a razón de 61 años con añadidos de dos meses por año desde el año 2013

    Así en el año 2014 se exigían los 61 años y 4 meses de edad.

    Así en el año 2017 se exigían los 61 años y 10 meses de edad

    Así en el año 2018 se exigían los 62 años de edad

    -La regla especial: se exige tener los 63 años de edad, en el año 2027, más una amplia carrera de cotización de más de 33 a 36 años cotizados, computando el servicio miliar

    Así en el año 2014 se exigían los 61 años y 2 meses de edad

    Así en el año 2017 se exigían los 61 años y 10 meses de edad

     

    ♦   La cotización mínima,

    No hay una exigencia específica, debiendo tener más de 15 años

     

    ⇒  Cambios que introdujo el RD-Ley, en la COMPATIBILIDAD DE JUBILACIÓN Y TRABAJO 

    § TIPOS DE ACTIVIDAD QUE PUEDE REALIZAR UN JUBILADO.

    »  Desde el año 2015 se denomina Jubilación y envejecimiento activo y está regulado en el art. 214 de la Ley General de la Seguridad social.

    »  Se amplía el tipo de trabajo del jubilado por el régimen general de la seguridad social, ya con la edad ordinaria de jubilación (65 años y resto de meses).

    ACTIVIDADES/TRABAJO

    ♦   En una empresa |  por cuenta ajena

    Trabajo tanto a tiempo parcial como a jornada completa

    ♦   Autónomo |  por cuenta propia

    IMPORTE DE LA PENSIÓN

    ♦   Hasta el 50% de su pensión de jubilación

    Requisito: Que se haya accedido a la pensión con el 100% de su base reguladora, (normalmente con 38 años cotizados).

    COTIZACIÓN DURANTE LA ACTIVIDAD COMO JUBILADO ACTIVO

    ♦   En una empresa |  por cuenta ajena

    Se reduce la cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, realizando una cotización adicional del 8% salario denominada “cotización de solidaridad”

    (6% la empresa y el 2% el pensionista en activo)

    ♦   Autónomo |  por cuenta propia

    Se reduce la cuota de cotización en el Régimen Especial de la Seguridad Social

     

    OTROS COLECTIVOS QUE PUEDEN COMPATIBILIZAR TRABAJO/JUBILACIÓN

    ♦   Funcionarios, siempre que se hayan jubilado después de 2009,

    Por ejemplo en actividad docente en Universidad, puede cobrar por su trabajo (en el sector privado por cuenta ajena) un salario y percibir al mismo tiempo el 50% de la pensión

    Exclusión, no pueden tener actividad por cuenta propia o autónomos afiliados al RETA.

    ♦   Médicos/Abogados/Arquitectos con mutualidad propia hasta el 100% de su prestación como mutualista

    ♦   Planes de pensión y trabajo. Se podrá rescatar el dinero invertido en planes de pensiones a la edad de jubilación incluso cuando se opte por combinar salario y pensión.

     

    ⇒  Cambios que introdujo el RD-Ley, en la ACTUALIZACIÓN DE LOS REQUISITOS DE ACCESO A LAS PENSIONES y el RÉGIMEN TRANSITORIO la Administración del INSS y los tribunales ha venido concretando los siguientes aspectos:

    § EL FACTOR DE SOSTENIBILIDAD.

    – Se establece la reforma automática y periódica de la edad de acceso a la pensión y tiempo de cotización teniendo en cuenta el «factor de sostenibilidad»; es decir, teniendo en cuenta los cotizantes/pensionistas y si hay  déficit o superávit de la caja de la Seguridad Social.

    El factor de sostenibilidad es una fórmula matemática que periódicamente irá cambiando aspectos fundamentales  de las  pensiones ( como la edad de acceso, el periodo de cálculo, la revalorización de la pensiones) en función de

    -criterios actuariales de esperanza de vida (al momento de acceso común a la jubilación) y numéricos del sistema (nº de cotizantes),

    – datos macroeconómicos,  (déficit o superávit de la Seguridad Social) que está recogido en un informe de expertos, a petición del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

    Se tendrá en cuenta el incremento constante de la esperanza de vida para reformar automáticamente (y endurecer el acceso) el sistema de pensiones, y para la revalorización de las pensiones.

     

    Con posterioridad al RD-Ley 5/2013, se dejó sin efecto la actualización de las pensiones para 2013 conforme IPC acumulado, por  la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad y del índice de Revalorización del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social, cuyo art. 7 modificaba el ex-art. 48 de la LGSS-94, actual art. 211 LGSS-2015  [1].

    [1] Así, a partir de su entrada en vigor en el año 2012 las pensiones se incrementarán al comienzo de cada año en función del índice de revalorización previsto en  la correspondiente Ley de presupuestos generales del Estado que se fijará en atención a los ingresos del sistema de Seguridad Social, el número de pensiones contributivas del Sistema, la variación interanual de la pensión media del sistema en un año en ausencia de revalorización y el importe de los gastos del sistema de la Seguridad Social.
    El Tribunal Constitucional en su STC 49/2015 declaró constitucional, sin afectar a derecho individual, la retroactividad de la desvinculación de la revalorización de las pensiones del IPC
    El sistema nuevo establecido  modifica de forma sustancial la situación de los pensionistas, tanto en la fijación inicial de las pensiones como en su revalorización periódica. Como es sabido, en aplicación de la D.F. 50.2 «El factor de sostenibilidad se aplicará a las pensiones de jubilación del sistema de la Seguridad Social que se causen a partir del 1 de enero de 2019», pero el resto de disposiciones de la Ley, entre ellas las relativas a la revalorización de las pensiones van a entrar en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (DF 50.1) y recuerda igualmente la D.F. única de la LGSS-15 para las pensiones de jubilación (todas) las que se causen a partir del 1.01.2019.

    ___________________________________

     

    RÉGIMEN  TRANSITORIO  (Disposición Adic. 12 de la Ley 27/2011, en la redacción dada por el RD-Ley 5/2013):

    A) PERIODO DE AUSENCIA/MUERTE DE LA JUBILACIÓN PARCIAL

    En el periodo del 1 de enero al 1 de Abril de 2013, el INSS estuvo denegando por sistema las Jubilaciones parciales si el solicitante no tenía  61 años (exigido en el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción de la Ley de Actualización, Adecuación y Modernización del sistema de Seguridad Social) aplicando una la Instrucción de la Direc. Gral. del INSS de fecha 22 de marzo de 2013, aunque se presentase un plan de jubilación de su empresa.

    Ahora bien, es posible solicitarla con 60 años y aplicar la legislación anterior a la reforma del 2013 (y no el RD-Ley 5/2013), que concedía el derecho a la solicitud a los 60 años, siempre y cuando quede  acreditado que el trabajador solicitante  se hubiera acogido a planes de jubilación parcial recogidos en el correspondiente convenio o hubiera llegado a un acuerdo con la empresa que estuviera registrado. Iveco Valladolid lo tenía recogido en su convenio colectivo a día de 27.02.2013 que es cuando el demandante solicitó al INSS la jubilación (juzgado de lo social nº1 de Valladolid de 1 de abril 2014).

    B) PERIODO DE RESURRECCIÓN DE LA JUBILACIÓN PARCIAL 17.03.2013

    Tras la entrada en vigor del RD-Ley, a la hora de acceso a la jubilación anticipada y parcial es requisito estar incluido en un régimen común de Seguridad social, por lo que de no estar en alta en una empresa a fecha de la solicitud tiene relevancia la firma de un convenio especial con la Seguridad Social a fecha de la solicitud de la pensión.

    Desde el 13.06.2014 la Dirección General de Ordenación de la SS, la DGOSS, entiende, Criterio de aplicación RJ 97/2014, que se está incluido  en un régimen de la seguridad social a:

    -Aquellos que han cotizado por la contingencia de jubilación a partir de abril de 2013, no es posible reconocer la pensión con aplicación de la regulación que precedió a la Ley 27/2011 LAAMSS en vigor el 1.01.2013

    – los  supuestos excepcionados (del art. 8 del RD-Ley)

    Es decir, tanto si hay cotizaciones posteriores a 1.04.2013 bien por

    (1) la realización de una actividad (es decir, está en alta en una empresa)

    (2 ) S. Eventual Agrario por inactividad sin derecho a prestación o subsidio de desempleo anterior (las ha abonado el trabajador, no el Servicio Público de Empleo Estatal)

    (3)  convenio especial común (aún suscrito antes de abril del 2013);

    En todas estas situaciones se considera que el trabajador (está incurso en un régimen de la seguridad social) y ha vuelto a quedar incluido (requisito de asimilado al alta) en un régimen del sistema de la Seguridad Social después de la entrada en vigor del RD-Ley 5/2013, con aplicación de los requisitos más exigentes del mismo.

     

    C) PERIODO APLICATIVO, A FECHA SEPTIEMBRE 2017

    Tras 4 AÑOS de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, nos encontramos la siguiente situación normativa:

    Está pendiente de resolver el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por el partido en la oposición (aún no resuelto) en lo referente a la no urgencia y el régimen de acceso a la jubilación de médicos entre otros aspectos.

    Se ha incluido en el art. 214 del RDLeg 8/2015 de la LGSS-15 (rotulado Pensión de jubilación y envejecimiento activo) los artículos que conformaban el capítulo I (Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo) y la disposición adicional primera (Mantenimiento del empleo durante la percepción de la pensión de jubilación compatible con el trabajo) del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, y queda derogado el citado capítulo I compatibilidad pensión jubilación y trabajo del RD-Ley 5/2013.

    Cada trabajador puede pedir al INSS un informe sobre los requisitos de jubilación ordinaria, anticipada y parcial.

    Se dictó una Resolución por el INSS de fecha 1.08.2014 para resolver las dudas sobre el hecho causante de jubilación y situación de incluido en el Sistema General de la Seguridad Social del solicitante de la pensión.

    se ha publicado en el 2014 por el Ministerio de Trabajo que el factor de sostenibilidad puede tener efectos sobre la “indexación de las pensiones”, que ahora se actualizan según la evolución del IPC del mes de noviembre de cada año.

    Un saludo muy cordial

    www.abogado-javierpozo.com

    (c) Francisco Javier Pozo Moreira

     

  • La reclamación de vacaciones e indemnización por cese de funcionario interino

    En este post analizamos las novedosas vías de reclamación de los funcionarios interinos de su derecho a las vacaciones -en igualdad a los funcionarios de carrera y/o personal fijo- e indemnización por cese del llamamiento -en igualdad a un despido por causas objetivas-.

     

    Para hacer más práctica la explicación, se toma como modelo dos reclamaciones de derechos a vacaciones e indemnización a la Administración educativa por un profesor interino con nombramiento para un curso escolar, que por extensión puede aplicarse a otros colectivos (médicos, personal de la administración de justicia).

     

    Identificación de un funcionario interino

     

    Para el Estatuto básico de la función pública tanto el funcionario interino como el personal laboral y el funcionario de carrera  son todos ellos personal al servicio de la Administración pública.

     

    En este post analizaremos la reclamación de un funcionario interino con contratación administrativa, y ello aunque tenga alta en la Seguridad social, su reclamación será administrativa como un funcionario de carrera; es decir, excluimos de análisis al personal laboral interino cuya reclamación tiene otros trámites legales.

     

    Como norma general, este funcionario interino tiene un nombramiento por la Consejería conforme las bases de la convocatoria para un periodo determinado o plaza, y accede a su puesto de trabajo por la firma del llamamiento y toma de posesión de la plaza; en cambio el contratado laboral tiene un contrato de trabajo temporal que firma con el responsable de recursos humanos de la Administración.

     

    Este interino se encuadra en la Seguridad social, normalmente, bajo el código de contrato 418, esto es:  CONTRATO DE DURACIÓN DETERMINADA, A TIEMPO COMPLETO, INTERINIDAD DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

     

    Realizada la identificación de funcionario interino, tendremos claro que la resolución administrativa y judicial será por la vía contenciosa-Administrativa, separada y excluyente de la vía laboral ante los juzgados de lo social.

     

    Qué podemos reclamar a la Consejería.

     

    Debemos realizar una reclamación ante la Consejería en relación al diferente trato en la situación administrativa salarial, de antigüedad y vacaciones con el personal de carrera, en los periodos no prescritos.

     

    En la actualidad, los juzgados han venido reconociendo  a los funcionarios interinos  los derechos al trienio, a la productividad del puesto, a las vacaciones, a la antigüedad y a la indemnización por cese.

     

    La reclamación de vacaciones.

     

    Miraremos la vida laboral del funcionario interino para comprobar si hay huecos de cotización durante sus llamamientos o no, si hay periodos de desempleo y si las vacaciones son diversas a las disfrutadas por los funcionarios fijos.

     

    Es práctica de las consejerías de educación dar de baja en la Seguridad social a los profesores al finalizar las clases y periodo lectivo, para no abonar las vacaciones o simplemente cotizar por un breve periodo inferior al periodo vacacional que tienen los titulares.

     

    En tal caso, se relacionaran esos periodos y se realizará una reclamación a la Consejeria de Educación, reclamando el trato igualitario con los titulares.

     

    El fundamento para esa reclamación se encuentran en varias sentencias de los juzgados de lo Contencioso Administrativo que reconocen un derecho a unas vacaciones equivalentes entre interinos y funcionarios a través de una indemnización económica equivalente a los interinos que no ha podido disfrutar el período vacacional de los funcionarios de carrera por haberse extinguido su relación de servicio.

     

    Esa indemnización será con los efectos legales aparejados de alta y cotización a la seguridad social y de reconocimiento a efectos de antigüedad.

     

    Por ello la reclamación debe contener una solicitud del siguiente tenor:

     

    SOLICITAR el reconocimiento de los derechos administrativos a la indemnización por vacaciones con todos los efectos legales (antigüedad y retribución) respecto de los meses de julio y agosto y los días proporcionales de septiembre del curso 2015/16

     

    La reclamación por cese en el nombramiento sin indemnización (ERE encubierto).

     

    En este caso, miraremos cómo se ha producido el cese del funcionario interino y si hay posibilidad de futuro  llamamiento o no, dada la limitación presupuestaria para cubrir nuevas vacantes con interinos.

     

    Tomada la decisión de impugnar el cese llevado a cabo por  Administración, procede realizar la reclamación de la indemnización a la Consejería. Para ello calcularemos la antigüedad, incluyendo los periodos completos de vacaciones como un funcionario de carrera, al objeto de tener la referencia para el importe de la indemnización de 20 días de salario por año trabajado, hasta un máximo de una anualidad.

     

    Los juzgados están reconociendo esta indemnización en similar circunstancia que el cese de un indefinido no fijo por amortización de plaza, al no existir una previsión legal expresa para estos ceses de funcionarios interinos, puesto que el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado en sus condiciones de trabajo, incluidas sus retribuciones, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo.

     

    El fundamento para esa reclamación se encuentran en varias sentencias de TJUE de Luxemburgo  (sentencias de 14 de septiembre de 2016 que resuelven los asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente; jurisprudencia comunitaria que se recoge en varios fallos de los juzgados de lo Contencioso Administrativo y Tribunales Superiores de Justicia de Galicia y del Pais Vasco.

     

    Por ello la reclamación debe contener una solicitud del siguiente tenor:

     

    SOLICITAR la indemnización de 20 días por año trabajado por el periodo comprendido entre el …y el….., así como los intereses legales correspondientes, al haberse producido un cese el día…,  no ajustado a derecho

     

    Un muy cordial saludo.

    Dr. D. Javier Pozo

    https://abogado-javierpozo.com/

  • Horas extras y prolongación de jornada, control por la Inspección de Trabajo

     

    El Ministerio de Trabajo acordó en diciembre 2016 intensificar el  respeto a las reglas sobre jornada máxima y horas extraordinarias, en concreto, sobre su correcta compensación y cotización, conforme la Instrucción 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extras

    El control por la Inspección de Trabajo se refería a los sectores donde, según datos estadísticos, se revelaba un mayor volumen de realización de horas extras, en particular las horas no abonadas, como son la Banca, el textil, la hostelería, el comercio y el metal/talleres de reparación, así como en las empresas de menos de 50 trabajadores.

    La campaña de control por los Inspectores buscaba constatar la superación del máximo legal de horas extras (80 horas/año), su adecuada remuneración/cotización y la existencia de un registro de la jornada diaria por los empresarios cuando se realicen horas.

    En lo referente al control de los contratos a tiempo parcial, la Inspección realizará el control conforme la Instrucción 1/2015, sabiendo que para ese tipo de contratos rige el control de las horas complementarias establecidas en el contrato como una bolsa de horas a disposición del empresario y de obligada realización, y sólo tienen una consideración similar a las horas extras las horas complementarias voluntarias.

    Tras la STS de 23.03.2017 que establece que la llevanza de un registro empresarial de la jornada, sólo es exigible al empresario en aquellos supuestos previstos por la Ley, que igualmente recoge la STS de 20.04.2017, la Inspección de trabajo ha modificado la Instrucción 3/2016, por la Instrucción 1/2017, para contemplar los supuestos concretos previstos por la ley donde se puede sancionar al empresario por no llevar un control de la jornada.

    El control y la acreditación/prueba de la realización de las horas extra.

    La empresa está obligada por el art. 35.5. ET a llevar un registro diario de la jornada cuando lo establezca la normativa laboral, sin que la realización de horas extras o no por determinadas categorías de trabajadores, ni la diferencia de jornada entre los diversos trabajadores, -por sus diferentes horarios-, permita omitir dicha obligación legal al empresario.

    Igualmente existe la obligación empresarial de  informar trimestralmente a los Representantes de los trabajadores de la realización de las horas extras (los artículos 8 y 12 del Real Decreto 1561/1995, sobre regulación de Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con lo dispuesto en la Directiva Europea 2002/15/CE).

    En caso de demanda judicial, la no aportación por el empresario de dicho registro obligatorio, cuando sea requerido para ello, hará prueba en su contra, y permitirá tener por acreditado, los hechos que directamente se derivasen de la aportación de dicho registro en relación a la realidad de la realización de la prolongación u horas extras.

     

    Ahora bien, junto al control y llevanza del registro de jornada, existen diversas cuestiones generales que son necesariamente objeto de clarificación en esta materia:

    La voluntariedad de las horas extras.

    Las horas extras son de realización voluntaria, salvo dos supuestos de excepción a esa voluntariedad:

    • (1)  que figure en el contrato de trabajo que se realizarán horas extras
    • La ventaja para la empresa de contar con la previsión en el contrato de trabajo de realizar horas extras es su obligada realización, pero la desventaja es el obligado registro de la jornada diaria y de las horas extras del trabajador señalando todas las horas realizadas, lo que supone una prueba documental.
    • (2) que sean para realizar tareas de fuerza mayor (paliar desastres en la empresa)

    En ambos caso la no realización de las horas supone un incumplimiento contractual, y el empresario puede sancionar por desobediencia a la orden de realización de horas extras.

    Salvando esos dos casos, su realización es voluntaria. La negativa de un trabajador a realizar horas extraordinarias no puede considerarse causa de sanción, puesto que no pactadas tampoco se dan normalmente ninguna de las excepciones a la voluntariedad de su prestación, sin circunstancias excepcionales. Las sentencias del TSJIB de 2.10.2000 y 22.11.96 no aprecian desobediencia grave por la negativa a realizar horas extraordinarias

    ¿Cuándo se realiza una hora extra?

    La regla general es que en una jornada de 40 horas/semanales la hora 41 supone la realización de una hora extra, salvo pacto de distribución irregular de la jornada.

    En efecto, en muchos convenios colectivos, por ejemplo en comercio,  se permite a la empresa la distribución irregular de la jornada, de forma que permiten semanas con jornadas de 50 horas/semana y otras de 30 horas/semana, lo cual dificulta considerar como horas extras lo que empresario considera una flexibilidad de la jornada. Por ello habrá que esperar a la finalización de la temporada o periodo para saber si se han realizado las horas extras o no.

    En consecuencia, lo primero es informarse si en su empresa o sector hay un pacto colectivo de distribución irregular de la jornada.

    Al girar visita los Inspectores de trabajo a una empresa, Conforme a la Instrucción 3/2016 se realizará una entrevista con los trabajadores de forma reservada y sin que conste sus datos personales, preguntando por su jornada, la realización de horas extras y su retribución o no.

    Tipos de horas extras ordinarias: las horas extras puntuales y la prolongación de jornada por sistema.

    Las horas extras de prolongación de jornada, supone la realización por sistema de unas jornadas superiores a las 8 horas/día. De tal forma que por sistema se realiza una jornada semana de 45/50 horas/semana, según se realice una 1 o 2 horas extras diarias de prolongación de jornada habitual, durante todo el mes.

    Las horas extras puntuales son aquellas horas que no suponen por sistema la prolongación de la jornada durante un mes.

    La importancia de la distinción está en la facilidad probatoria en juicio de las horas de prolongación de jornada y el recargo del 10% por interés de demora en caso de no abonarse, al considerarlo retraso en el salario.

    El límite legal de realización de las horas extras

    El límite legal es de 80 horas al año, no se incluye en ese cómputo las que se hayan compensado con descanso retribuido (días libres) en los siguientes 4 meses a su realización,  ni las horas extras excepcionales por fuerza mayor o desastres en la empresa.

    La retribución de las horas extras o su compensación por descanso

    La retribución será conforme a lo pactado entre el empresario o trabajador, o según el pacto colectivo de la empresa.

    Su compensación por descanso

    El valor de la hora extras su abono y su cotización.

    La norma habitual era retribuir con un importe del 25% superior a la hora ordinaria de trabajo, pero la ley permite que sea de valor igual a la jornada habitual en los días laborales. Por tanto, se estará al acuerdo sobre el importe de su retribución.

    En todo caso, las horas extras cotizan y se tienen en cuenta para los accidentes de trabajo

    El recargo por demora del 30% en el sector de la hosteleria, un desincentivo a la realización y no abono.

    Normalmente, en el juzgado no se suele condenar al pago de  intereses por demora porque en muchos casos no se puede acreditar todas las horas extras realizadas y es una cuestión discutida empresario/trabajador; en otros casos, el juez condena a un interés del 10% de la cantidad de horas a retribuir, conforme el interés por mora establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

    La novedad la constituye la Sentencia del TSJ IB de octubre 2016 que establece un recargo o interés de demora del 30% (conforme establece el convenio Colectivo de Hosteleria) para aquellas horas extras de prolongación habitual de la jornada en la cafetería u hotel

    • La sentencia del TSJ Illes Balears de 13 junio 2016 señala:
    • el artículo 32 del Convenio Colectivo del Sector de las Hostelería de las Islas Baleares, establece un interés de demora del 30% a la cantidad salarial impagada por la empresa, y las horas extras en prolongación de jornada reclamadas “formaba parte de su jornada habitual, de forma constante y ordinaria, como queda declarado en los hechos probados, siendo un recargo en el interés cuyo fundamento atañe a los salarios dejados de percibir por la realización de la prestación laboral, como retribución ordinaria, que impagada, ha obligado al trabajador a formular la correspondiente demanda judicial”

    Un muy cordial saludo.

     

  • La brecha entre pensión de jubilación y base de cotización a la Seguridad Social

    El Gobierno aprobó, el 2.12.2016 por Real Decreto-ley, una medida para recaudar más para el Sistema de Seguridad Social, pero a costa de aumentar la brecha entre importe de la cotización y de la pensión futura.

     

    Así, para el año 2017 habrá aumento de la actual brecha de disminución del importe de la pensión con respecto a la base reguladora, en este caso, será una desviación de entre el 2,5% al 3%, con respecto a este año. Veamos por qué

     

    Hay una regla general en recaudación de la Seguridad Social: base de cotización según salario, salvo cuantías mínimas y máximas de cotización.

     

    Inicialmente, desde el inicio de la prestación de servicios, el cumplimiento de la obligación de cotizar al Régimen General de la Seguridad social parte del salario de los afiliados, aunque distorsionada por las cuantías mínimas y máximas establecidas por la Seguridad social en función de las 11 tarifas o grupo  de cotización, incluyendo dentro de ellas los contratos de formación y aprendizaje.

     

    Además, debe añadirse otra cotización por la realización de trabajos extraordinarios sobre la jornada habitual (cotización adicional  por horas extras).

     

    Por tanto, las bases de cotización están en función del salario, pero con unas cuantías mínimas y máximas, y sobre tales bases de cotización se aplicará el tipo impositivo o porcentaje para establecer la cuota o deuda a ingresar en la Tesorería de la Seguridad Social.

     

    Principalmente, la cotización revierte en la financiación de las prestaciones/pensiones derivadas de riesgos comunes, de contingencias profesionales y de desempleo, aunque también al sostenimiento de la formación profesional y del Fondo de Garantía Salarial

     

    Hecha la norma general, vamos con las excepciones: la utilización por el legislador de los topes máximos de cotización y pensión máxima

     

    Como sabemos la base de cotización gira en función del módulo salarial general del trabajador, la fijación de unos topes máximos de cotización, según las 10 tarifas o grupos de cotización, supone una cotización parcial.

     

    Comúnmente, las bases de cotización -dentro de los máximos o mínimos establecidos- conforman las «bases reguladoras» de las prestaciones, si se origina la situación de necesidad que protege el sistema de Seguridad social.

     

    Ahora bien, las pensiones que se deberían calcular en función de las bases reguladoras y por tanto en función de las bases salariales, pero igualmente están sujetas a uno límites, lo que se denomina comúnmente pensión topada

     

    El resultado: disminución anual de la pensión con respecto a la base reguladora

     

    Por tanto, si cotiza dentro de la base máxima y la pensión está limitada a una cuantía máxima, habrá una parcial cotización para sostener el sistema pero no para lucrar o establecer el importe personal de la pensión, que está limitada a una determinada cuantía establecida anualmente.

     

    La cotización para el año 2017: la brecha se incrementa un 3% más.

     

    Para el año 2017 habrá aumento de la brecha por la cual disminuye anualmente la pensión con respecto a la base reguladora de entre el 2,5% al 3%, con respecto a este año.

     

    La exposición de motivos de la norma que introduce para el año 2017 un incremento de la base imponible de la cotización a la Seguridad social (Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre -BOE del 3-) señala que la brecha entre cotización y pensión con respecto al salario real, se justifica en aplicación del principio de solidaridad del sistema de Seguridad social.

     

    Al no aprobarse la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, esta norma establece las cuantías del tope máximo de la base de cotización a la Seguridad Social, en los regímenes que lo tengan establecido (RETA), así como de las bases máximas de cotización en cada uno de ellos, incrementándolas en un 3% respecto a las vigentes en el 2016, sin embargo la pensión topada se incrementará sólo un 0,5%

     

    Por consiguiente, se cotizará un 3% más, esto es 109,26 euros/mes en la tarifa 01, en la base máxima, a fin de que los salarios más altos contribuyan proporcionalmente al sistema de la Seguridad Social, pero igualmente, en la base de cotización mínima se incrementará un 8%, y ello por cuanto se prevé un incremento salarial en la empresa en tal sentido.

    Para poner un límite a esta medida, se indica que  los futuros incrementos del tope máximo y de las bases máximas de cotización en el sistema de la Seguridad Social, así como del límite máximo para las pensiones causadas en el mismo, sean consensuadas entre los partidos políticos, sindicatos y empresarios y los técnicos de acuerdo con los Acuerdos del Pacto de Toledo

     

    Un ejemplo práctico de la brecha cotización/pensión para 2016 y 2017:  cotización máxima y  pensión máxima

    NOMINA 2016. Un trabajador con salario o remuneración total de 5.000 euros/mes, la base máxima de cotización a la seguridad social será 3.642 euros (y no los 5000 euros de salario), a la que se aplicará los tipos de cotización:

    -A cargo de la empresa: Cotización por  contingencias comunes (del 23,60%) + las profesionales (1,65+5,50+0,60+0,20%)= 1.149,05 euros

    -A cargo del trabajador ( 4,7%+1,55%+0,10% = 231,26 euros).

     

    JUBILACIÓN AÑO 2016 Si ese  trabajador con un salario bruto de 5000 euros/mes  se jubilara mañana 9.12.2016 con 65 años y 4 meses, habiendo cotizado en los últimos meses 3642 euros por el máximo de cotización, la base reguladora de la pensión será los 3602 euros  si tiene más de 36 años cotizados, pero la pensión será de 2.567,28 €/mes x14 pagas. Por consiguiente, cada mes ese trabajador habrá cotizado 642 euros para el sistema de Seguridad Social, pero no para lucrar su pensión.

     

    NÓMINA 2017.  Un trabajador con salario en ENERO 2017 o remuneración total de 5.000 euros/mes, la base máxima de cotización a la seguridad social será 3.751,26 euros –un 3% más que el año 2016–  (y no los 5000 euros de salario)

     

    JUBILACIÓN AÑO 2017 Si ese  trabajador con un salario bruto de 5000 euros/mes  se jubilara 1.02.2017 con 65 años y 5 meses, habiendo cotizado el último mes 3751,26 euros por el máximo de cotización, la base reguladora de la pensión será los 3698 euros  si tiene más de 36 años cotizados, pero la pensión será de 2.579,83 €/mes x14 pagas. Con lo que resulta que el trabajador tiene una disminución anual de la pensión con respecto a la base reguladora del 20%.

     

    Respecto a la cotización mínima a la Seguridad Social, ésta se incrementará un 8% para el año 2017 en relación con el año 2016.

    Así, las bases de cotización mínima serán a partir de 1.01.2017 las siguientes, según los grupos de cotización:

    – Tarifa/Grupo 1, Ingenieros y licenciados: de 1.067,40 €/mes  (2016) a  1.152,79 euros/mes

    – Tarifa/Grupo 2, Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados: de 885,30 €/mes  (2016) a 956,12 euros/mes

    – Tarifa/Grupo 3, Jefes Administrativos y de Taller: de 770,10 €/mes  (2016) a 831,71 euros/mes

    – Tarifa/Grupos 4 a 7: de 764,40 €/mes  (2016) a 825,55 euros/mes

    – Tarifa/Grupos 8 a 11: de 25,48 €/mes  (2016) a 27,52 euros/día.

    Un muy cordial saludo.

    Abogado. Doctor en Derecho

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