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  • ¿Se subroga o se pone fin al contrato si un Centro especial de empleo sucede a otra empresa o a otro CEE  tras la adjudicación del servicio de recepción en una empresa? A raíz de la STS 28.06.2023

    Partimos de los siguientes supuestos de hecho:  

    (A) la empresa de vehículos de alquiler AAA externaliza una parte de su servicio de recepción y call center con el Centro Especial de Empleo  ALICASIO C.E.E., que se adjudica el servicio por dos años.

    Trascurridos esos dos años, concurre a la adjudicación otro Centro especial de empleo CELCASIA C.E.E., que  se adjudica el servicio a partir del día 1.11.2023

    El día 31.10.2023  ALICASIO C.E.E., comunica a su empleada con discapacidad a tiempo parcial que acude cuatro veces al mes al puesto de trabajo de recepcionista presencial y On-line en la empresa de vehículos de alquiler AAA lo siguiente:

     A partir del día 1.11.2023 se hará cargo del servicio de recepción donde usted presta servicios en la empresa AAA la CELCASIA C.E.E., y por tanto su derecho a la subrogación con esta nueva empresa adjudicataria

    El día 1.11.2023 CELCASIA C.E.E., comunica a la trabajadora con discapacidad lo siguiente:

    Desde hoy, y conforme el convenio de aplicación, este centro se hará cargo del servicio sin tener vinculación alguna con usted

    (B) la empresa de vehículos de alquiler AAA externaliza una parte de su servicio de recepción y call center con una empresa de servicios SERVICASIO SL que se adjudica el servicio por dos años.

    Trascurridos esos dos años,  concurre a la adjudicación un Centro especial de empleo CELCASIA C.E.E., que  se adjudica el servicio a partir del día 1.11.2023

    El día 31.10.2023  SERVICASIO SL comunica a su empleada sin discapacidad a tiempo parcial que acude cuatro veces al mes al puesto de trabajo de recepcionista presencial y On-line en la empresa de vehículos de alquiler AAA lo siguiente:

     A partir del día 1.11.2023 se hará cargo del servicio de recepción donde usted presta servicios en la empresa AAA la CELCASIA C.E.E., y por tanto su derecho a la subrogación con esta nueva empresa adjudicataria

    El día 1.11.2023 CELCASIA C.E.E., comunica a la trabajadora sin discapacidad lo siguiente:

    Desde hoy, y conforme el convenio de aplicación, este centro se hará cargo del servicio sin tener vinculación alguna con usted

     

    INTRODUCCIÓN.

    La problemática de la subrogación empresarial con las adjudicaciones a los Centros Especiales de Empleo de los servicios subcontratados surge con la especialidad previsión de la no subrogación del personal prevista en el convenio de aplicación a los centros especiales de empleo, cuando concurren en esos sectores de actividad donde sí existe previsión convencional de subrogación, que tendría su razón de ser en la misión integradora de los empleados con discapacidad que no sería acorde con tener que asumir los empleados de la anterior contrata sin discapacidad alguna.

    SOLUCIÓN AL PRIMER SUPUESTO

    • A) Centro Especial de empleo que se adjudica un servicio realizado por otro Centro Especial de empleo.

    Aquí la  justificación para limitar la subrogación empresarial por la finalidad del empleo no se sostiene, y así, cuando concurre en la adjudicación un centro especial con otro centro especial, el art. 27  XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (código de Convenio número 99000985011981), publicado en el BOE del 4 de julio de 2019  dispone:

    las empresas y centros de trabajo cualquiera que sea su actividad, que en virtud de contratación pública, privada, por concurso, adjudicación o cualquier otro tipo de transmisión, sustituyan en la prestación de un servicio o actividad a una empresa o entidad que, bajo cualquier forma jurídica y tanto en régimen de relación laboral ordinaria o especial, estuviera incluida en el ámbito funcional del Convenio (de centros y servicios de atención a personas con discapacidad), se subrogará obligatoriamente en los contratos de trabajo de los trabajadores que estuvieran adscritos a dicho servicio o actividad con una antigüedad mínima en el mismo de tres meses, en los términos que se detallan en este artículo

    Por tanto, y dando solución este primer supuesto, y tiendo la trabajadora con discapacidad más de tres meses de antigüedad en el Centro Especial de empleo que ha perdido la contrata,  la comunicación del día 1.11.2023 por CELCASIA C.E.E., a la trabajadora con discapacidad deberá ser su inmediata subrogación, manteniendo la garantía de empleo del convenio

     

    SOLUCIÓN AL SEGUNDO SUPUESTO

    • B) Centro Especial de empleo que se adjudica un servicio realizado por una empresa sin empleados discapacitados.

    La solución conforme a la aplicación de la reciente doctrina de la Sentencia de 28.06.2023 que analiza la sucesión empresarial cuando la adjudicataria de la externalización del servicio es un centro especial de empleo.

    Hay que partir de la premisa de la previsión convencional  de la sucesión empresarial en determinados sectores (contact center, seguridad y limpieza), las cuales al ser meras contratas de actividades no principales tienen una dificultad para la aplicación del art. 44 ET y la Directiva comunitaria de 2001.

    Al tratarse de meras adjudicaciones de contratas de servicio accesorios, es difícil considerar la mera adjudicación de la subcontrata como unidad productiva objeto de transmisión autónoma, con entidad económica por tener identidad propia en sus medios materiales o personales (art. 44 ET), pero  hay sectores de actividad donde la adjudicación de la contrata de un determinado servicio externalizado accesorio (art. 44.2 ET) donde el convenio colectivo de aplicación establece la obligada subrogación (sin tener la empresa saliente que extinguir la relación laboral con sus empleados) con la adjudicación cumpliendo unos requisitos de información entre empresas adjudicatarias, evitando el escrutinio del art. 44 ET sobre si se dan o no los datos de la entidad económica se mantiene su identidad:  bien por uso de medios materiales y utilizar un determinado tipo de organización o bien porque si utilizarlos la actividad descansa sobre el uso de mano de obra fundamental de la actividad sin organización ni medios (sucesión de plantilla)

    El art. 42 del Estatuto de los trabajadores regula la subcontrata de servicios (externalización) y los convenios de sector de aplicación la obligada subrogación en algunos sectores de actividad; así como cuando concurre una empresa de multiservicios  que no será de aplicación su convenio de empresa propio sino, solo sectorial (tras la nueva redacción de la concurrencia de convenios del art. 84 ET) haciendo decaer el convenio de empresa; redacción dada por el RD-Ley 32/2021, si bien, con la excepción  en su  DA 27 del Estatuto de los Trabajadores (Régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y subcontratatas suscritas con centros especiales de empleo), relativa a los centros especial de empleo que son adjudicatarios de contratas de servicios, y por la cual no será de aplicación el régimen del art.  42.6 del ET, respecto del convenio colectivo que se aplicaría.

    Conforme esta D.A. 27 del ET, el régimen jurídico para resolver la problemática del convenio de aplicación a la subrogación surge con la especialidad previsión de la no subrogación del personal prevista en el convenio de aplicación a los centros especiales de empleo cuando concurren en esos sectores de actividad donde sí existe previsión convencional de subrogación, que tendría su razón de ser de esta no aplicación del art. 42.6 del ET está en la misión integradora de los empleados con discapacidad que no sería acorde con tener que asumir los empleados de la anterior contrata sin discapacidad alguna.

    Aquí la  justificación para limitar la subrogación empresarial por la finalidad del empleo se sostiene en la previsión del art. 27  XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (código de Convenio número 99000985011981), publicado en el BOE del 4 de julio de 2019  que sólo lo contempla la subrogación obligatoria para cuando ambas empresas (saliente y entrante) están incluidas en el ámbito funcional del Convenio (de centros y servicios de atención a personas con discapacidad)

    Así pues, en principio,  el CCE no se debe hacer cargo, dada su característica y propio convenio de aplicación y no de contac center del servicio subrogado.

    Ahora bien , conforme la reciente doctrina judicial por la STS 28.06.23,(ECLI:ES:TS:2023:3043 ) si un Centro Especial de Empleo  adjudicatario concurre en un sector donde está la sucesión empresarial (contact center) debe estar con las normas de subrogación obligatoria que establezca convencionalmente y si no quiere el Centro Especial de empleo contratarlos, deberá indemnizarlos (a los trabajadores no subrogados) cuando asuma la contrata.

    Y eso mismo para el sector de actividad de Seguridad privada.

    Hechos:
    la empresa DIMOBA SERVICIOS S.L. en la que el comunica la rescisión del contrato con la TGSS el día 31 de enero de 2017, y que sería subrogado por la nueva empresa adjudicataria, GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, desde el día 1 de febrero de 2017.
    El día 20 de enero de 2017, GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN remite un burofax a DIMOBA SERVICIOS S.L. comunicando que no iba a proceder a la subrogación del trabajador ya que no existía obligación legal, convencional o administrativa de subrogación

    Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 28-06-2023, nº 459/2023, rec. 4205/2020
    PTE.: Sempere Navarro, Antonio Vicente
    ECLI: ES:TS:2023:3043
    Resumen: Sucesión de empresas. Centro especial de empleo. El TS considera que al centro especial de empleo que asume la contrata de actividad a la que el convenio colectivo sectorial anuda la obligación de subrogarse sí le es aplicable esa regulación sobre la subrogación, aunque en el resto de materias haya de estarse a las previsiones del convenio colectivo específico. La Sala considera que las garantías sectoriales sobre sucesión de contratas sí son aplicables al CEE cuando interviene en tales operaciones, sea como empresa entrante, sea como empresa cesionaria (FJ 4).

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    © Fco Javier Pozo Moreira

  • Los efectos del retraso en resolver del FOGASA desde junio 2020 tras la reforma del art. 33 del Estatuto, en contra de la jurisprudencia

    Los jueces han ido poco a poco “poniendo en cintura” al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) ante los retrasos y las consecuencias de no resolver en plazo, pero ello ha sido limitado por la DF 5ª del por Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo

    Ahora desde junio 2020, con la reforma del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, el legislador dejar las cosas en manos del FOGASA, echando por tierra toda la jurisprudencia del TS al respecto de una resolución expresa del FOGASA en el plazo de 3 meses si quiere limitar el pago (STS 20.04.2017 y STS  8.07.2020 rec.619/2020) sin valor alguno.

     

    EL TRIBUNAL SUPREMO BUSCA UN  FOGASA EFICAZ Y RÁPIDO

    Así, en primer lugar, lo jueces ya indicaron que  el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) no puede demorar la tramitación del expediente más que 3 meses, siendo el silencio positivo en el sentido de reconocer el derecho a percibir los importes por salarios e indemnización (Sentencia TS 16.03.2015)

     

    Posteriormente, fijaron que todo el tiempo que se demore hasta el ingreso en cuenta, conllevará el pago automático del interés legal del dinero (3%) como interés de demora.

     

    Luego, que esta reclamación de intereses por el trabajador solicitante desde el año 2017 tendría que ser gratuita, a través de una demanda ante el juzgado de lo social (Sentencia del TS de 6.10.2016, BOE de 31.12.2016)

     

    y finalmente, indicando que si no resuelve expresamente en el plazo de 3 meses, el FOGASA no puede luego, pasado ese plazo, resolver tardíamente limitando los salarios e indemnizaciones fijados por el trabajador, que si el trabajador ha fijado un periodo mayor, se debe abonar, sin perjuicio que luego el FOGASA inste un procedimiento de revisión por ser más de los límites legales (Sentencia de 20.04.2017 (RCUD 701/2016).

     

    LA RAZÓN DE LA REFORMA DEL ART. 33 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: SE PERMITE QUE EL FOGASA DICTE RESOLUCIÓN CUANDO QUIERA.

    De todas las anteriores sentencias en contra del FOGASA, o mejor dicho, a favor de una Administración eficiente del FOGASA, la que más repercusión económica tenía es la última Sentencia de 20.04.2017 Rec. Nº 701/2016 y STS  8.07.2020 rec. Nº 619/2020.

    Así desde mayo 2017 se advertía al FOGASA de la obligación de resolver en 3 meses si quería limitar los salarios reconocidos por sentencia o el administrador concursal a los que ha sido condenado el  FOGASA ante la insolvencia del empresario, pues de lo contrario, la resolución tardía no tendría efecto; y  tendrá luego un doble trabajo:  abonar y luego pedir la devolución de lo indebido en un procedimiento de revisión distinto.

    Así, se le indicaba al FOGASA que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto (3 meses) en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que “en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”.

    Y es la norma administrativa la que impide que el FOGASA resuelva posteriormente su contenido mediante la resolución expresa tardía, salvo procedimiento de revisión de actos presuntos por nulidad del artículo 47.1 f) LPAC, por no superar el  importe de los créditos salariales solicitados por el trabajador los requisitos legales.

     

    LA CONSECUENCIAS DE LA REFORMA DESDE JUNIO 2020

    Desde junio hay una regulación específica (en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores  por el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo), sobre el silencio administrativo en los procedimientos de garantía salarial previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que, señalándose que el plazo de tramitación sea de tres meses, se dispone el silencio administrativo estimativo para el caso de que no se hubiera resuelto en plazo, bien que constreñido al reconocimiento de las obligaciones en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias de esa prestación y por la cuantía que resulte por aplicación de los límites previstos en dicho artículo. Y ello para evitar que personas que en ningún caso puedan ser beneficiarias obtengan este tipo de prestaciones y también evitar que los solicitantes puedan percibir cantidades por encima de los límites máximos previstos en la ley

    Por tanto, aunque el trabajador solicite al FOGASA el pago de las cantidades salariales reconocidas por el juez en su sentencia:

    * En concepto de salarios de tramitación (160 días de salarios).

    * En concepto de indemnización por despido

    El trabajador puede tras 3 meses tener derecho “teórico” a esos importes, pero en cualquier momento (por ejemplo, 4 meses después) puede recibir una resolución dictada por FOGASA, donde le aplica el tope máximo (por ejemplo, dejando en 150 días –y no los 160 días de la sentencia- como salarios de tramitación a abonar), dejando al trabajador con su gozo en un pozo.

    Reciban un cordial saludo.

  • RDL 9 más instrucciones para los ERTE, improcedencia de despidos COVID19 e interrupción de contratos temporales incluidos en ERTE

    El RDL 9/2020  del 27.03 realiza tres “aclaraciones jurídicas laborales” sobre la situación laboral actual motivada por la crisis sanitaria;  una primera, referida a los requisitos formales del ERTEs; otra, a los Despidos basados en la pérdida de actividad por el COVID19; y  finalmente,  sobre los efectos del ERTE sobre los contratos temporales.

    Vamos a analizar cada una de estas tres aclaraciones legales.

    1.- Los requisitos formales de los ERTEs por fuerza mayor temporal del art. 22 del RDL 8/2020

    1.1. Control del fraude en los ERTEs de fuerza mayor.

    Respecto a unas determinadas actividades cerradas (de forma directa o inmediata) por orden gubernativa, el Gobierno permitió que se pudiera presentar un ERTE de tramitación sencilla y de finalización urgente (5 días, ampliable a 5 días más con informe de la Inspección de trabajo), con una doble finalidad:

    -los trabajadores incluidos en el ERTE pudieran percibir prestaciones por desempleo en todos los casos

    – las empresas pequeñas no asumieran costes laborales ni de seguridad social por el cierre.

    Las Gestorías y despachos de abogados se lanzaron a la carrera de presentar un ERTE por fuerza mayor, considerando:

    – se podía presentar siempre un ERTE por fuerza mayor temporal amparada en el art. 22 del RDL y por 2 meses; → ¡ páginas web low cost que se ofrecen a realizar los trámites de una empresa que no conocen y  si cuela, cuela!.

    – el silencio en responder por la Administración, lo autorizaba;  → ¡fue ella quien se puso el plazo de 5 días, no nos culpen!.

    – el  escaso o  nulo filtro revisor de la Administración desbordada por la avalancha;  → ¡sin funcionarios suficientes ni personal adaptado al teletrabajo!.

    Ahora el Gobierno establece la barrera a posteriori con las siguientes medidas:

     

    • A) El calendario del ERTE de fuerza mayor temporal

    Nada de 2 meses de suspensión aprovechando el silencio administrativo…,

    El calendario de suspensión estará limitado al periodo señalado como Estado de alarma sanitaria (RD 463/20 y su prórroga en el  RD 476/20 del 27.03).

    Se deja claro un principio jurídico por el cual →  “no se puede conseguir por silencio Administrativo positivo lo que se denegaría por resolución conforme aplicación del ordenamiento jurídico”

    A fecha actual será se extenderá, en las mismas condiciones, hasta las 00:00 horas del día 12 de abril de 2020; por tanto, un minuto después  se retoma el trabajo y se abren los centros automáticamente.

    • B) El fraude de causa falsa de los ERTEs de fuerza mayor temporal

    La Inspección de Trabajo, en base a la LISOS, ya establecía multas a las empresas que presentan documentación falsa (por ejemplo, partes de baja voluntaria en la Seguridad Social sin firma del trabajador..) pero para aclararlo se establece:

    Habrá sanción (multa) y devolución de cantidades (restitución) de las prestaciones por desempleo abonadas de sus trabajadores  a las empresas que se soliciten “medidas de regulación del empleo” sin causa o vinculación con las circunstancias del art. 22 y 23 del RDL

     

    1.2. Requisitos administrativos de los ERTEs de fuerza mayor para una agilización.

    El SEPE y la TGSS habían publicado unas instrucciones en las RRSS que ahora se convierten en Ley.

    La obligación formal
    La comunicación colectiva de la empresa para el reconocimiento de la prestación a todos los suspendidos por el ERTE deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días (hábiles) a contar desde
    -la solicitud del expediente de ERTE regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor (del art. 22 del RDL 8/202)
    -la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso del ERTE por causas objetivas (art 23).

     

    2.- La interrupción del cómputo de los contratos temporales incluidos en el ERTE

    Todos aquellos contratos temporales, incluyendo los formativos, de relevo o de interinidad, que se suspendan por inclusión en ERTE verán interrumpido el cómputo de la duración de los contratos y el de los períodos de referencia vinculados a su duración.

    Estableciendo un símil, a objeto de fijar el objetivo de la regulación, podríamos decir:

    Que el Gobierno establecería por Ley a todos los contratos temporales una previsión similar a la comúnmente establecida al pactar el periodo de prueba:  la duración de los periodos de prueba se amplía cuando caes en incapacidad temporal, que se suspende y no se toma en cuenta ese periodo no trabajado, pues aquí de forma parecida.

    → Antes del 28.03.2020, sin esta previsión legal, la inclusión en un ERTE de un trabajador temporal supondría su despido si llegaba el fin del contrato dentro del calendario del ERTE, informando la empresa por carta del fin del contrato

    ATENCIÓN: Podrá surgir un trato diferente de esos trabajadores según sea la fecha de inclusión (antes del 28.03 o después)  y  el tipo de ERTE, puesto que respecto de los ERTEs del art. 23 del RDL 8/2020 donde el empresario no tiene obligación de incluir a toda la plantilla, como si sucede en los ERTEs del art. 22 del RDL 8/2020 por fuerza mayor temporal por cierre gubernativo de la actividad.

    Se abriría así la posibilidad de alegar una discriminación en la inclusión por razón de temporalidad prohibido por la normativa de la Unión Europea.

     

    → como la empresa que se acoge a un ERTE del art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (sin pagar cuotas de seguridad social) tiene obligación de MANTENER el nivel de empleo en la empresa durante los 6 meses posteriores al fin del ERTE, lógicamente NO SE INCUMPLE  cuando ese contrato temporal que se retoma tras fin de ERTE al que le quedaban unos días se extingue, porque es la propia condición impuesta por la Ley que se extinguirán.

    ⊗ El trabajador temporal que finaliza su contrato tras el fin del ERTE tras cumplirse los días que le quedaban antes del ERTE, podrá impugnar la finalización del despido ante el juez, pero será dudoso que pueda alegar las causas comunes de contratación fraudulenta por no ajustarse al periodo previamente fijado,  ni tampoco su nulidad por ir contra el condicionante legal de mantenimiento de empleo.

     

    3.- La improcedencia de los despidos por la situación sanitaria del COVID19

    El Gobierno establece que el despido alegando la crisis del COVID19 es improcedente.

    Es decir, desde el 27.03.2020 automáticamente se considera NO JUSTIFICADA la alegación empresarial de despido por la situación económica u organizativa por el COVID19

    La consecuencia será la CONDENA AL PAGO de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año trabajado, con un máximo topado del sueldo de 2 años

    ATENCIÓN: No supone el reingreso en la empresa, se podría conseguir una declaración de NULIDAD o una  INDEMNIZACIÓN ADICIONAL A LA IMPROCEDENCIA REPARADORA  DEL FRAUDE SUFRIDO cuando el juez de lo social considere que la carta de despido esconde un fraude de ley o abuso de derecho, Sentencia del año 2015 del TJUE Caso Arjona

    en los puestos siguientes:

    • pudiera ser en los supuesto de interrupción de la contratación temporal NO RESPETADOS por el empresario, que procede a despedir sin que pueda justificar la causa a fin de no cumplir la Ley.
    • pudiera ser en los supuestos de despido disciplinario  sin base alguna con una carta de despido muy floja (una reducción del rendimiento), que encubre un despido objetivo encubierto por situación derivada del COVID19  que al limitarse en el periodo de emergencia sanitaria, sería  en fraude de ley con  indemnización adicional a la improcedencia reparadora

    Reciban un cordial saludo.

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  • Indemnización por daños y la publicación de la sentencia de condena lesión derecho al Honor

    Indemnización por daños y la publicación de la sentencia de condena lesión derecho al honor: Expresiones insultantes a una diputada de Podemos con difusión de su imagen sin su consentimiento.

     

    La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 38 de Madrid declara lesionado el derecho fundamental al honor de la diputada por un texto en una revista donde se acompaña su foto, pues el texto lesiona gravemente la dignidad de la demandante, menoscabando su fama mediante expresiones explícitamente insultantes y vejatorias.

     

    Dos son las cuestiones jurídicas que analiza la sentencia: (1) Si el texto en sí es injurioso o no, (2) Si la publicación no consentida de la imagen de la persona junto al texto daña el derecho a la imagen y datos personales o no.

     

    Respecto de la primera cuestión, los términos del texto, por insultantes, no se encuadran, desde la pérspectiva jurídica dentro de la libertad de expresión, ni dentro de la expresión satírica (comentario distorsionado para hacer reflexionar sobre el objeto o materia de crítica, agitando las conciencias o relativizando la materia) y por ello conlleva un reproche jurídico en forma de condena al pago de una indemnización por el perjuicio y la publicidad de la sentencia que declara la existencia de una intromisión ilegítima en el honor, de forma proporcionada al objetivo de no amparar el insulto y la vejación.

    La sentencia indica que, respecto a la vulneración del derecho fundamental a la propia imagen, garantizado asimismo por el artículo 18.1 de la Constitución, concurre en el texto publicado en la Revista, efectivamente intromisión ilegítima, del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pues el texto transcrito “no puede quedar amparado por la libertad de pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, derecho fundamental garantizado por el artículo 20.1, a) de la Constitución. Al tratarse de un texto que lesiona gravemente la dignidad de la demandante, menoscabando su fama mediante expresiones explícitamente insultantes y vejatorias, no puede gozar de la protección de la libertad de expresión mediante texto publicado para la opinión pública, sector profesional jurídico, al que va destinada la distribución de revista en que fue publicado… el texto litigioso no describe hecho noticiable alguno, de interés para la opinión pública, ni contiene información veraz de ningún tipo.”

     

    Respecto de la segunda cuestión, la sentencia indica que “Ya ha quedado determinado que ni el autor del texto, ni la asociación judicial editora de la revista que publicó aquel, solicitó consentimiento, autorización o conformidad a la demandante, para incluir su fotografía antepuesta al propio texto”

     

    La condena a la indemnización por la lesión del derecho Fundamental al honor y la cuantificación del daño moral.

    En España la legislación señala respecto a la cuantificación que estará, el principio, de que será “el prudente arbitrio judicial” el que decida el cuantum indemnizatorio, es decir, que habrá que analizarse «caso por caso» para reparar el daño o sufrimiento moral, apreciando las circunstancias concurrentes en el caso, pues el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa padecida “( Sentencia del Tribunal Supremo de 26.09.1994)

    En este caso,  se condena al autor del texto al pago de 50.000 euros como indemnización de daños y perjuicios causados a la demandante, y solidariamente a la Asociación Judicial y a los seis integrantes del comité de redacción de la revista al pago de 20.000 euros.

     

    La condena a la publicación de la sentencia condenatoria –en extracto que incluya, al menos, el apartado de fundamento de derecho cuarto, sobre hechos probados, y el fallo- y a su costa, en dos diarios digitales y emisoras de radio nacionales, así como la publicación en el siguiente número de la revista de la Asociación demandada tras la firmeza de la sentencia.

    (c) abogado-javierpozo.com

  • La reclamación de vacaciones e indemnización por cese del funcionario interino

    Los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo están reconociendo nuevas vías de reclamación de los funcionarios interinos de su derecho a las vacaciones -en igualdad a los funcionarios de carrera y/o personal fijo- e indemnización por cese del llamamiento -en igualdad a un despido por causas objetivas del personal fijo-.

     

    Una premisa previa, nuestro clientes es un FUNCIONARIO, aunque interino

    Para el Estatuto básico de la función pública es personal al servicio de la Administración pública tanto el funcionario interino como el personal laboral y el funcionario de carrera.

    Un funcionario interino con contratación administrativa, puede estar de alta en la Seguridad social, pero tiene un nombramiento en el boletín oficial, salvo excepción expresa  (interinos en algunos Ayuntamientos), que le confiere que su situación administrativa sea como un funcionario de carrera.

    Como norma general, este funcionario interino tiene un nombramiento por la Administración conforme las bases de la convocatoria para un periodo determinado o plaza, y accede a su puesto de trabajo por la firma del llamamiento y toma de posesión de la plaza; en cambio el contratado laboral tiene un contrato de trabajo temporal que firma con el responsable de recursos humanos de la Administración.

    Este interino puede encuadrarse en la Seguridad social, normalmente, bajo el código de contrato 418, esto es:  CONTRATO DE DURACIÓN DETERMINADA, A TIEMPO COMPLETO, INTERINIDAD DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

    Realizada la identificación de funcionario interino, tendremos claro que la resolución administrativa y judicial será por la vía contenciosa-Administrativa, separada y excluyente de la vía laboral ante los juzgados de lo social.

    Qué derechos retributivos podemos reclamar a la Administración .

    Debemos realizar una reclamación ante la Consejería en relación al diferente trato en la situación administrativa

    1. salarial,
    2. antigüedad,
    3. reserva de la situación de servicios especiales por cargo público [1] con reingreso de mantenerse el puesto
    4. vacaciones con el personal de carrera,

    Todo ello, en los periodos no prescritos, que en el ámbito laboral alcanza un año atrás pudiendo alegarse prescripción de todas las cantidades anteriores a esa fecha, debiendo alegar esa excepción la Administración en su contestación previa o resolución no pudiendo hacerlo en el acto del juicio si no lo realizó previamente (STS 2.03.2005).

    Para los funcionarios interinos se suele reclamar derechos devengados retroactivamente en cinco años anteriores a la solicitud [2] , previsto en la legislación presupuestaria en materia retributiva. En cambio, para el personal laboral, la retroactividad es de un año del art. 59.2 ET.

    Por tanto, para los funcionarios interinos  un límite temporal inferior al funcionario de carrera (5 años) contradice el Acuerdo Europeo sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE.

    • [1] El dictamen Abogada General de 6.09.2017 del TJUE reconoce el derecho de funcionarios interinos a pedir excedencias por servicios especiales, al contradecir la normativa de función pública de la Comunidad Autónoma -que impide a los funcionarios interinos el reconocimiento de la situación de servicios especiales- el principio de no discriminación reconocido en la Carta de Derecho Fundamentales y TFUE, así como entenderse tal  situación (servicios especiales por cargo público) está incluida en el término «condiciones de trabajo» del Acuerdo Europeo Marco sobre el trabajo de duración determinada
    • [2] La  eficacia retroactiva o retroactividad  de los cinco años de presentación de la pertinente solicitud por el interesado, con base el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria.  Ya que al no ser de aplicación a los funcionarios interinos el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, ni siquiera de forma supletoria, regirá para ellos el plazo de prescripción de cinco años que prevé el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria (LGP), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, respecto al derecho al reconocimiento o liquidación de las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública y al derecho a exigir de la misma el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas.

    _________________________________

    En la actualidad, por aplicación de la normativa europea,  los juzgados han venido reconociendo  a los funcionarios interinos  los derechos

    1. al trienio,
    2. a la productividad del puesto,
    3. a las vacaciones,
    4. a la reserva de puesto
    5. a la antigüedad y
    6. a la indemnización por cese.

     

    La reclamación de vacaciones.

     

    Miraremos la vida laboral del funcionario interino para comprobar si hay huecos de cotización durante sus llamamientos o no, si hay periodos de desempleo y si las vacaciones son diversas a las disfrutadas por los funcionarios fijos.

     

    Es práctica de las consejerías de educación dar de baja en la Seguridad social a los profesores al finalizar las clases y periodo lectivo, para no abonar las vacaciones o simplemente cotizar por un breve periodo inferior al periodo vacacional que tienen los titulares.

     

    En tal caso, se relacionaran esos periodos y se realizará una reclamación a la Consejeria de Educación, reclamando el trato igualitario con los titulares.

     

    El fundamento para esa reclamación se encuentran en varias sentencias de los juzgados de lo Contencioso Administrativo que reconocen un derecho a unas vacaciones equivalentes entre interinos y funcionarios a través de una indemnización económica equivalente a los interinos que no ha podido disfrutar el período vacacional de los funcionarios de carrera por haberse extinguido su relación de servicio.

     

    Esa indemnización será con los efectos legales aparejados de alta y cotización a la seguridad social y de reconocimiento a efectos de antigüedad.

     

    Por ello la reclamación debe contener una solicitud del siguiente tenor:

     

    SOLICITAR el reconocimiento de los derechos administrativos a la indemnización por vacaciones con todos los efectos legales (antigüedad y retribución) respecto de los meses de julio y agosto y los días proporcionales de septiembre del curso 2015/16

     

    La reclamación por cese en el nombramiento sin indemnización (ERE encubierto).

     

    En este caso, miraremos cómo se ha producido el cese del funcionario interino y si hay posibilidad de futuro  llamamiento o no, dada la limitación presupuestaria para cubrir nuevas vacantes con interinos.

     

    Tomada la decisión de impugnar el cese llevado a cabo por  Administración, procede realizar la reclamación de la indemnización a la Consejería. Para ello calcularemos la antigüedad, incluyendo los periodos completos de vacaciones como un funcionario de carrera, al objeto de tener la referencia para el importe de la indemnización de 20 días de salario por año trabajado, hasta un máximo de una anualidad.

     

    Los juzgados están reconociendo esta indemnización en similar circunstancia que el cese de un indefinido no fijo por amortización de plaza, al no existir una previsión legal expresa para estos ceses de funcionarios interinos, puesto que el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado en sus condiciones de trabajo, incluidas sus retribuciones, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo.

     

    El fundamento para esa reclamación se encuentran en varias sentencias de TJUE de Luxemburgo  (sentencias de 14 de septiembre de 2016 que resuelven los asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente; jurisprudencia comunitaria que se recoge en varios fallos de los juzgados de lo Contencioso Administrativo y Tribunales Superiores de Justicia de Galicia y del Pais Vasco.

  • ib3tv entrevista a Javier Pozo en relación al absentismo laboral

    Javier Pozo fue entrevistado sobre la base legal del absentismo laboral en la empresas.

    ver vídeo  en el siguiente link:→

    http://ib3tv.com/carta?id=799a86a3-9454-421c-85a8-0f3ec71dcca4&type=TV&t=625&f=860

     

    Javier P. entrevista cinc dies

    Javier Pozo explica que las faltas de asistencia al trabajo JUSTIFICADAS pueden ser sumadas por el empresario y dar origen a un despido indemnizado y con desempleo.

    No contabilizan y no suman las ausencias justificadas por huelga y horas sindicales,  ni el accidente de trabajo o la baja médica por enfermedad común de duración mayor a 20 días, ni las vacaciones, ni la ausencia por  violencia sobre mujer.

    En concreto, señala dos casos ejemplificadores:

    • Un trabajador contaba con una baja médica por contingencias comunes (caída en casa) de 17 días , la empresa  le dio de baja en la bolsa de trabajo, por superar en dos meses del 2018 el máximo de  las 9 jornadas de ausencia justificadas permitidas (20%), además de  contar con 11 días de ausencias (igualmente justificadas) al trabajo en el año 2017 .
    • Una trabajadora contaba con un permiso por reducción de la jornada por guardia legal y  faltó 30 días (durante 5 meses) por acudir al médico y colegio de su hijo, la empresa la  despidió ya que superó las 22 jornadas o días hábiles de ausencia justificada permitida (25%)  en los citados 5 meses

     

    Por otro lado, están los trabajadores con incumplimiento contractual durante su ausencia y son descubiertos.

    Se trata de aquellos que realizan un trabajo u otra actividad  durante su periodo de ausencia justificada (dice que acude a la huelga pero trabaja en otra empresa, dice que está de baja por rotura de menisco pero acude a baile) ya que se trata de un despido procedente por la causa o razón del quebrantamiento de la buena fe contractual,  se trata de un despido sin indemnización y por tanto de un supuesto y razón distinta al despido por  absentismo justificado.

    ver vídeo  en el siguiente link:

    http://ib3tv.com/carta?id=799a86a3-9454-421c-85a8-0f3ec71dcca4&type=TV&t=625&f=860

    Un cordial saludo

  • La reclamación de vacaciones e indemnización por cese de funcionario interino

    En este post analizamos las novedosas vías de reclamación de los funcionarios interinos de su derecho a las vacaciones -en igualdad a los funcionarios de carrera y/o personal fijo- e indemnización por cese del llamamiento -en igualdad a un despido por causas objetivas-.

     

    Para hacer más práctica la explicación, se toma como modelo dos reclamaciones de derechos a vacaciones e indemnización a la Administración educativa por un profesor interino con nombramiento para un curso escolar, que por extensión puede aplicarse a otros colectivos (médicos, personal de la administración de justicia).

     

    Identificación de un funcionario interino

     

    Para el Estatuto básico de la función pública tanto el funcionario interino como el personal laboral y el funcionario de carrera  son todos ellos personal al servicio de la Administración pública.

     

    En este post analizaremos la reclamación de un funcionario interino con contratación administrativa, y ello aunque tenga alta en la Seguridad social, su reclamación será administrativa como un funcionario de carrera; es decir, excluimos de análisis al personal laboral interino cuya reclamación tiene otros trámites legales.

     

    Como norma general, este funcionario interino tiene un nombramiento por la Consejería conforme las bases de la convocatoria para un periodo determinado o plaza, y accede a su puesto de trabajo por la firma del llamamiento y toma de posesión de la plaza; en cambio el contratado laboral tiene un contrato de trabajo temporal que firma con el responsable de recursos humanos de la Administración.

     

    Este interino se encuadra en la Seguridad social, normalmente, bajo el código de contrato 418, esto es:  CONTRATO DE DURACIÓN DETERMINADA, A TIEMPO COMPLETO, INTERINIDAD DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

     

    Realizada la identificación de funcionario interino, tendremos claro que la resolución administrativa y judicial será por la vía contenciosa-Administrativa, separada y excluyente de la vía laboral ante los juzgados de lo social.

     

    Qué podemos reclamar a la Consejería.

     

    Debemos realizar una reclamación ante la Consejería en relación al diferente trato en la situación administrativa salarial, de antigüedad y vacaciones con el personal de carrera, en los periodos no prescritos.

     

    En la actualidad, los juzgados han venido reconociendo  a los funcionarios interinos  los derechos al trienio, a la productividad del puesto, a las vacaciones, a la antigüedad y a la indemnización por cese.

     

    La reclamación de vacaciones.

     

    Miraremos la vida laboral del funcionario interino para comprobar si hay huecos de cotización durante sus llamamientos o no, si hay periodos de desempleo y si las vacaciones son diversas a las disfrutadas por los funcionarios fijos.

     

    Es práctica de las consejerías de educación dar de baja en la Seguridad social a los profesores al finalizar las clases y periodo lectivo, para no abonar las vacaciones o simplemente cotizar por un breve periodo inferior al periodo vacacional que tienen los titulares.

     

    En tal caso, se relacionaran esos periodos y se realizará una reclamación a la Consejeria de Educación, reclamando el trato igualitario con los titulares.

     

    El fundamento para esa reclamación se encuentran en varias sentencias de los juzgados de lo Contencioso Administrativo que reconocen un derecho a unas vacaciones equivalentes entre interinos y funcionarios a través de una indemnización económica equivalente a los interinos que no ha podido disfrutar el período vacacional de los funcionarios de carrera por haberse extinguido su relación de servicio.

     

    Esa indemnización será con los efectos legales aparejados de alta y cotización a la seguridad social y de reconocimiento a efectos de antigüedad.

     

    Por ello la reclamación debe contener una solicitud del siguiente tenor:

     

    SOLICITAR el reconocimiento de los derechos administrativos a la indemnización por vacaciones con todos los efectos legales (antigüedad y retribución) respecto de los meses de julio y agosto y los días proporcionales de septiembre del curso 2015/16

     

    La reclamación por cese en el nombramiento sin indemnización (ERE encubierto).

     

    En este caso, miraremos cómo se ha producido el cese del funcionario interino y si hay posibilidad de futuro  llamamiento o no, dada la limitación presupuestaria para cubrir nuevas vacantes con interinos.

     

    Tomada la decisión de impugnar el cese llevado a cabo por  Administración, procede realizar la reclamación de la indemnización a la Consejería. Para ello calcularemos la antigüedad, incluyendo los periodos completos de vacaciones como un funcionario de carrera, al objeto de tener la referencia para el importe de la indemnización de 20 días de salario por año trabajado, hasta un máximo de una anualidad.

     

    Los juzgados están reconociendo esta indemnización en similar circunstancia que el cese de un indefinido no fijo por amortización de plaza, al no existir una previsión legal expresa para estos ceses de funcionarios interinos, puesto que el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado en sus condiciones de trabajo, incluidas sus retribuciones, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo.

     

    El fundamento para esa reclamación se encuentran en varias sentencias de TJUE de Luxemburgo  (sentencias de 14 de septiembre de 2016 que resuelven los asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente; jurisprudencia comunitaria que se recoge en varios fallos de los juzgados de lo Contencioso Administrativo y Tribunales Superiores de Justicia de Galicia y del Pais Vasco.

     

    Por ello la reclamación debe contener una solicitud del siguiente tenor:

     

    SOLICITAR la indemnización de 20 días por año trabajado por el periodo comprendido entre el …y el….., así como los intereses legales correspondientes, al haberse producido un cese el día…,  no ajustado a derecho

     

    Un muy cordial saludo.

    Dr. D. Javier Pozo

    https://abogado-javierpozo.com/

  • Consultas de Seguridad Social

    • Accidente de trabajo, Indemnización

    Preguntado en Santa Olalla hace 2 meses

    ¿Cuánto puedo pedir como indemnización por la amputación del cuarto dedo del pie derecho?Me diagnosticaron una infección leve en el cuarto dedo del pie derecho sin signos de osteomielitis (inflamación simultanea de la médula ósea y del hueso) 
    La respuesta de J.Pozo Abogado

    Buenos días, Si se trata de una lesión permanente por accidente de trabajo como tu indicas, hay un baremo de lesiones permanente no invalidantes a abonar por la Mutua (o el INSS, en algunos los casos). Ese baremo, que fija las cuantías de las indemnizaciones previene que son indemnizables, incluye amputación de dedos, pero ojo, ello siempre que se acepte por la Mutua que la infección del dedo en el trabajo ha derivado en AGRAVACIÓN infección masiva con la final amputación. Si la mutua no considera agravación ni nexo causal, se trataría de negligencia médica que debe iniciar un juicio civil Y debes consultar con un abogado. Un saludo.

    Respuesta del dia Miércoles, 12 de Abril de 2017 13:14:26 +0000
    ____________________________________

    • Incapacidad laboral

    Buenas tardes, después de 365 días de baja mas una prorroga de 180 días, antes de finalizar el INSS emite alta médica sin que el trabajador tenga mejoría ¿Qué puedo hacer?

    Preguntado en Llucmajor hace 2 meses

    La respuesta de J.Pozo Abogado

    Buenos días Es muy difícil contestar a tu pregunta sin ver el parte médico. Pero puede ocurrir:  Opción (a) Te han entregado un parte médico de alta de Incapacidad temporal por contingencias comunes siendo la causa del alta: ALTA POR INSPECCIÓN Es decir: tienes delante de tus manos el mismo tipo de parte médico que cuando te daban un parte de continuación de baja Opción (b) Te han notificado por correo en tu casa la Resolución expresa del INSS de alta, donde dice que Este Instituto (…) procede emitir el alta médica con fecha 6/04/2017
    Yo me inclino que estás en la opción (b) es decir que hay Resolución del INSS expresa PUEDES MANIFESTAR TU DISCONFORMIDAD dispones de un plazo es de 4 días naturales, registra en el INSS tu queja por el alta médica. Y luego podrás ir en un mes al juzgado, con la ventaja de ganar 3 días de alta por disconformidad. PERO PUEDES IR AL JUZGADO si no manifiestas disconformidad, e ir directamente, la impugnas al juzgado el alta médica, sin disconformidad ni reclamación previa el estar exenta, en el plazo de 11 días Un cordial saludo.

    Respuesta del dia Miércoles, 5 de Abril de 2017 15:47:00 +0000

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