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Etiqueta: seguridad social

  • El despido con condena al abono de los salario de tramitación toda la temporada en el caso de interrupción de fijos discontinuos antes de su fin y reingreso al siguiente llamamiento STSJ I. Baleares de 11.07.2022

    Se ha tenido  noticia de una importante sentencia que da una solución jurídica a los contratos fijos-discontinuos finalizados por sorpresa, notificado un día antes, por el empresario antes de finalizar la temporada turística.

    La  relevancia jurídica de la misma está en reconocer -dada su naturaleza indefinida- la posibilidad del mantenimiento del vínculo laboral a pesar de esa decisión empresarial de cese, a través del abono de unos salarios de tramitación toda la temporada en el caso de interrupción de fijos discontinuos antes de su fin y el nuevo reingreso al siguiente llamamiento a la próxima temporada.

    La cuestión jurídica que resuelve la sentencia es la siguiente:

    si resulta o no correcto el argumento de la empresa de que la normativa vinculada a las medidas sociales y de empleo relacionadas con el impacto económico y social del COVID-19 no establecía la expresa la obligación de incluir ni de mantener a los trabajadores fijos discontinuos en los ERTE, pues no había en el  convenio colectivo de agencias de viajes previsión de garantía de ocupación para los fijos discontinuos ni había tampoco reconocida contractualmente a ninguno de ellos.

    O bien prima el mantenimiento del vínculo de los fijos-discontinuos  del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 49, y si se considera  despido tácito la interrupción abrupta   y la consiguiente acción judicial de despido por la interrupción del contrato fijo discontinuo en medio de la temporada turística y sin  finalización real de la temporada.

     

    Los hechos del cese del fijo discontinuo fueron los siguientes:

    1.- La empresa había iniciado en marzo 2020 un ERTE de Fuerza Mayor Covid19 donde incluyó -a fecha de llamamiento- a los fijos discontinuos a partir de abril 2020, que fue prorrogado por el Ministerio de Trabajo hasta septiembre 2020.

    2.- Con la entrada en vigor en julio del RD-Ley 18/2020 por la cual se establecían sólo exoneraciones sólo parciales en las cotizaciones de seguridad social a los trabajadores que continúan en ERTE con el fin de la reactivación y potenciar la reincorporación, la empresa hace sus cálculos (alrededor de 40 euros/mes por trabajador fijo discontinuo)  y considera que no le interesa pagar el 30% y 45% de las cotizaciones de los fijos discontinuos en ERTE fuerza mayor, para lo cual establece negociaciones con una comisión ad hoc para un nuevo ERTE económico sin fijos discontinuos.

    3.- Tras dos reuniones con la comisión negociadora  ad hoc, se tuvo aprobado  un  procedimiento de suspensión temporal de contratos pero únicamente de los trabajadores fijos por causas productivas (ETOP), alcanzándose el 30 de junio de 2020 un acuerdo con una comisión ad hoc (compuesta en su mayoría de representantes con contrato  fijo) , con fecha de efectos del 31.07.2020.

    4.- En dicho acuerdo de ERTE causas ETOP se excluía del mismo a los trabajadores fijos discontinuos (un total de 160 trabajadores sobre 250), tal y como quería la empresa, alegando no existir obligación legal o convencional para ello, procediendo a la interrupción de sus contratos y su envío a la prestación por desempleo en su caso.

     

    Los razonamientos jurídicos de la trabajadora en el recurso de suplicación.

    La trabajadora fijo-Discontinua entendía que sacarla del ERTE  de la doctrina judicial Sentencia nº 177 de 27.03.2021 del TSJ de Andalucía, sede Sevilla y incorrección del contrato fijo-discontinuo “a demanda”, pues en casos que se haya originado reducción de tareas por introducción de una cuestión organizativa o productivas que impidan el llamamiento del fijo discontinuo en la temporada, en tales casos, aun sin recibir notificación alguna de la empresa, existe despido

     

    En efecto, el art. 1256 del Código civil -de aplicación supletoria a la relación laboral-, establece el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio (capricho) de uno de los contratantes, como aquí sucedía que el empresario decía que la temporada turística termina a mitad de la misma (el 31.07.2020) cuando de normal finaliza el 30.10.2020.

     

    También había un precedente en la Sentencia nº 101/2021 del Tribunal Supremo de fecha  27-01-2021,  rec. C. 1613/2018.

     

    La solución del Tribunal

    La sentencia nº 381/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de fecha 11.07.2022 rec. supl. 22/2022, Magistrado ponente:  Roa  considera que

    la empresa de agencia de viajes ha realizado un despido tácito con la comunicación del dia 31.07.2020, pues ya no sólo la falta de llamamiento, sino también “la interrupción de la prestación de servicios de un fijo discontinuo antes de la finalización de la temporada turística (en este caso a mitad de la temporada) y su falta de inclusión en el ERTE por casusas objetivas (ya que sólo se incluyó a los fijos) ha de tener las consecuencias jurídicas de su consideración como despido improcedente”.

    Con cita otros precedentes, como la sentencia de fecha 23 marzo 2022, en que son recogidas sentencias de la Sala del TSJ , era considerado que acertaba la parte recurrente cuando defendía la existencia del despido por su no inclusión en el ERTE por cuanto en aquel caso no tuvo lugar la reincorporación laboral -en este caso fue producida la interrupción laboral- ni fue utilizado el instrumento legal al efecto como es el expediente administrativo de suspensión de las relaciones laborales y para evitar que fuera considerado un despido tácito

     

    Considera que la situación examinada como un cese improcedente con las consecuencias legales y económicas de todo despido improcedente, sin perjuicio en su caso de llamamiento con posterioridad a la sentencia recurrida y la regularización que conlleva.

     

    Y recuerda la sentencia que la Administración estatal y autonómica  puso las medidas y recursos para el mantenimiento de la relación laboral que la empresa ignora con su medida, pues

    En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, con clara voluntad de ofrecer cierta seguridad jurídica en la situación extraordinaria provocada por la pandemia, el 24 de marzo de 2020 se dictó una instrucción por el Conseller de Modelo Económico, Turismo y Trabaja sobre la inclusión de determinados colectivos de trabajadores fijos discontinuos del sector de hostelería y actividades accesorias en los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020.

    Se trata de un instrumento negociado por los agentes sociales destinado a despejar las dudas que surgieron al iniciarse la temporada del año 2020 entre las empresas cuya actividad está íntimamente ligada a la temporada turística y que también fijó el final de la temporada turística.

     

    consecuencias de la sentencia para la trabajadora fija-discontinua

    En la práctica la sentencia considera que la trabajadora fue despedida,  declarado judicialmente improcedente ese despido.

    La sentencia —buscando el mantenimiento del vínculo laboral del fijo discontinuo que es un contrato indefinido—, considera, que a opción de la empresa, se deberá optar bien por la reincorporación en la próxima temporada pagando los salarios de tramitación (descontando si recibió prestación por desempleo) de la temporada turística 2020 donde indebidamente rompió a mitad de la temporada el vínculo, o bien por el abono de la indemnización legal.

    Reciban un muy cordial saludo

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  • El complemento de pensiones por maternidad y su aplicación a los hombres y el nuevo complemento para la reducción de la brecha de género

    Recientemente, hemos conocido la solución respecto a la duda sobre la fecha de efectos económicos del complemento de pensión a los hombres tras la sentencia del tribunal de Luxemburgo que les reconocía el derecho sin discriminación.

    Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17.02.2022 establece los efectos retroactivos totales a los hombres con dos o más hijos (viudos, incapacitados o jubilados) que reclamaron el complemento de maternidad, por sus pensiones generadas o causadas el periodo de 12.12.2019 al 4.02.2021 y no sólo los 3 meses anteriores a la solicitud que venía reconociendo la Seguridad social.

    Por ello, vamos a realizar un resumen de la situación legal actual.

    A) complemento de pensiones por maternidad por aportación demográfica congelado desde el 4.02.2021 al que podrán acceder sólo a los hombres que reclamaron desde el 12.12.2019 al 4.02.2021

    La Ley 48/2015, de 29 de octubre (BOE del 30), de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (LPGE 2016) estableció un nuevo artículo 50 bis LGSS1994, que luego al dictarse el Real Decreto legislativo del año 2015 se incluyó en el art. 60 LGSSS. Este un nuevo complemento de una de las tres pensiones que señalaba a complementar entró en vigor a partir del 1.01.2016.

    Su denominación fue: complemento de maternidad por aportación demográfica solicite el complemento de pensiones contributivas para reducir la brecha de género. Y por tal razón y finalidad contemplaba exclusivamente a las madres de dos o más hijos, que incrementaban la pensión de incapacidad permanente, de jubilación (salvo la jubilación anticipada: declarada no conforme con la directiva comunitaria núm. 7/1979 de igualdad de trato en materia de Seguridad social por sentencia del TJUE de 12.05.2021) o de viudedad en función del número de hijos de la siguiente forma: En el caso de 2 hijos: 5 por 100; en el caso de 3 hijos: 10 por 100; en el caso de 4 o más hijos: 15 por 100. un 5%.

    Al establecerse que sólo serían beneficiarias las madres, la exclusión del varón viudo de dicho incremento se consideró discriminatorio por razón de sexo por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJUE de fecha 12.12.2019, y desde esa fecha se puede reclamar por los padres que reúnan los requisitos del art. 60 LGSS (redacción de 2015), con efectos retroactivos totales (STS 17.02.2022) a los que reclamaron el complemento por el periodo de 12.12.2019 al 4.02.2021 y no sólo los 3 meses anteriores a la solicitud que venía reconociendo la Seguridad social. 

    El complemento por maternidad (por cargas familiares) se puede mantener transitoriamente por quienes lo vinieran percibiendo antes de 4 de febrero de 2021, fecha de entrada en vigor del RDL 3/2021, si bien es incompatible con el nuevo complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder al beneficiario por reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo en ese caso optar entre uno u otro. Pero en el supuesto de que el otro progenitor de alguno de los hijos que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica solicite el complemento de pensiones contributivas para reducir la brecha de género y le corresponda percibirlo por aplicación del art. 60 LGSS o de la DA 18 a del TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado (RDLeg. 670/1987, de 30 de abril), la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del anterior complemento por maternidad (DT 33a LGSS añadida por art. 1.4 del RDL 3/2021).

     

    B) El nuevo complemento de pensiones para reducir la brecha de género.

     

    Conforme la exposición de motivos RDL 3/2021, de 2 febrero, que reforma el art. 60 LGSS e introduce esta nueva prestación, la brecha de género constituye «la principal insuficiencia de la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de las pensiones como reflejo de una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos y de las hijas» , véase para más información: el estudio de la profesora Macías García, M., «Sobre el nuevo complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género» en la revista de Derecho de la Seguridad Social nº 30 1T2022 ed. Laborum.

    Como respuesta a la consideración de discriminación directa de dicho complemento por razón de sexo  al  excluía a los varones (padres)  que se encontrasen en las mismas circunstancias que las madres, se estableció esta nueva prestación con un nuevo enfoque, bajo dos ejes:

    1. a) generalización del número de madres beneficiarias con un solo hijo y cualquiera que sea su régimen de Seguridad Social, salvo para las pensiones no contributivas que siguen excluidas;
    2. b) preferencia aplicativa del complemento a la pensión inferior a complementar en caso de solicitud de ambos, dado el carácter unitario del complemento, con alegaciones de ambos padre en el expediente de reconocimiento.
    3. c) temporalidad, el complemento de la pensión por brecha de género se mantendrá mientras los importes de las pensiones de jubilación en un año sea superior para los hombres que para las mujeres, salvo que dicho porcentaje de importes se reduzca por debajo del 4,9% (DT 37 LGSS/2015, añadida por art. 1.3 del RDL 3/2021), debiéndose realizar una evaluación periódica cada cinco años (Actualmente se sitúa en torno al 31 %).

    Desde el 4.02.2021 se puede solicitar un nuevo complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género, que se aplica a las pensiones contributivas de jubilación, incapacidad permanente y de viudedad. Por consiguiente, las pensiones contributivas causadas a partir de 4.02.2021 podrán verse complementadas si se daba en esa fecha el hecho causante (con referencia a la determinación de la fecha del hecho causante de cada pensión:  de jubilación, de incapacidad permanente, con la consiguiente litigiosidad en caso de hecho causante anterior al 3.02.2021).

     

    a’) complemento de pensión solicitado por la madre.

    El complemento se reconoce, con carácter unitario, a las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas por cada hijo y que sean beneficiarias de las pensiones contributivas de jubilación, incapacidad permanente o viudedad (art. 60.1 LGSS). No procede en caso de jubilación parcial, pero sí en la subsiguiente jubilación total o plena e inclusive en la jubilación total anticipada (art. 60.4 LGSS).

    Por el carácter unitario (art. 60.3 LGSS), si lo solicita el otro progenitor mujer, se otorgará a favor de la pensión inferior a complementar, con audiencia en el expediente a ambas para alegar (duración máxima 6 meses), y se cobrará tras la resolución del INSS, al mes siguiente.

     

    b’) complemento de pensión solicitado por el padre.

    El complemento se reconoce, con carácter unitario, a los padres con las estrictas condiciones de cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos:

    1. a) Causar pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir pensión contributiva de orfandad. (es decir, que la madre estuviera de alta cotizando o fuera pensionista, para así el hijo poder solicitarla y que no se extinga la pensión de orfandad por alcanzar los 21 años o los 25 si estudia)

    ¿Cuándo se extingue el derecho a la pensión de orfandad?

    – Por cumplimiento de la edad máxima, salvo declarados incapacitados

    -Por cesación de la declaración judicial de incapacidad que otorgaba la pensión

    -Por adopción y por contraer matrimonio

    1. b) Causar pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción del hijo.

    -Si se trata de hijos nacidos o adoptados hasta 31 de diciembre de 1994 (con 27 años), tener más de 120 días sin cotización entre los 9 meses anteriores al nacimiento y los 3 años siguientes, siempre que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones reconocidas a la mujer.

    En caso de hijos nacidos o adoptados desde 1 de enero de 1995, la suma de las bases de cotización de los 24 meses siguientes al nacimiento o resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los 24 meses inmediatamente anteriores, siempre que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones reconocidas a la mujer. Si los dos progenitores son hombres y se dan las anteriores condiciones en ambos, se reconocerá a quien perciba pensiones públicas cuya suma sea de inferior cuantía (art. 60.1 LGSS).

    Por el carácter unitario, si lo solicita el otro progenitor hombre, se otorgará a favor de la pensión inferior a complementar, con audiencia en el expediente a ambas para alegar,

     

    c’) exclusiones:

    No se reconocerá el derecho al complemento al padre o la madre a quienes se hubiera privado de la patria potestad por sentencia fundada incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

    Tampoco se reconocerá el derecho al padre que haya sido condenado por violencia ejercida contra la madre, ni al padre o madre condenados por ejercer violencia contra los hijos o hijas (art. 60.31) LGSS).

     

     d’) límites

    Cada hijo o hija dará derecho al reconocimiento de un complemento, con el límite de cuatro, nacidos con vida o adoptados antes del hecho causante de la pensión correspondiente;

     

    e’) Importe, aplicación incluso de superar del  importe máximo de la pensión y su solicitud

    su cuantía la fijará anualmente la LPGE (27 euros por hijo en el año 2021) y de 27,68 €/hijo (por el incremento un 2,5% para el año 2022) y se revalorizará anualmente en el porcentaje que establezca la LPGE para las pensiones contributivas.

     Será satisfecho en catorce pagas, junto con la pensión que determine su  reconocimiento a la que se vincula en cuanto a su nacimiento, suspensión y extinción y se abonará mientras se perciba la misma u otra distinta de las que confieren derecho al complemento; este no será tenido en cuenta a efectos de la aplicación del límite máximo de las pensiones, ni tendrá la consideración de rendimiento del trabajo a efectos de causar derecho a los complementos por mínimos (art. 60.3 LGSS)

     En la misma solicitud de la pensión contributiva hay un apartado (nº 4) para rellenar los datos y aportar la documentación exigida.

     

    f’) Seguridad social comunitaria. (pensiones internacionales) y superposición de periodos de pluriactividad.

    Cuando la pensión contributiva se cause por totalización de periodos de seguro a prorrata temporis en aplicación de normativa internacional, a la cuantía antes indicada que en este caso será el importe teórico, la prorrata aplicada la pensión a la que se acompaña (art. 60.3.f) LGSS).

    Es incompatible la percepción del complemento en un régimen de los que componen el sistema con otra en otro régimen. Este complemento tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, aunque se financia mediante una transferencia del Estado al presupuesto de la Seguridad Social (Art. 60.3 LGSS y DA 36 LGSS)

    Reciban un cordial saludo. 

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  • RDL 9 más instrucciones para los ERTE, improcedencia de despidos COVID19 e interrupción de contratos temporales incluidos en ERTE

    El RDL 9/2020  del 27.03 realiza tres “aclaraciones jurídicas laborales” sobre la situación laboral actual motivada por la crisis sanitaria;  una primera, referida a los requisitos formales del ERTEs; otra, a los Despidos basados en la pérdida de actividad por el COVID19; y  finalmente,  sobre los efectos del ERTE sobre los contratos temporales.

    Vamos a analizar cada una de estas tres aclaraciones legales.

    1.- Los requisitos formales de los ERTEs por fuerza mayor temporal del art. 22 del RDL 8/2020

    1.1. Control del fraude en los ERTEs de fuerza mayor.

    Respecto a unas determinadas actividades cerradas (de forma directa o inmediata) por orden gubernativa, el Gobierno permitió que se pudiera presentar un ERTE de tramitación sencilla y de finalización urgente (5 días, ampliable a 5 días más con informe de la Inspección de trabajo), con una doble finalidad:

    -los trabajadores incluidos en el ERTE pudieran percibir prestaciones por desempleo en todos los casos

    – las empresas pequeñas no asumieran costes laborales ni de seguridad social por el cierre.

    Las Gestorías y despachos de abogados se lanzaron a la carrera de presentar un ERTE por fuerza mayor, considerando:

    – se podía presentar siempre un ERTE por fuerza mayor temporal amparada en el art. 22 del RDL y por 2 meses; → ¡ páginas web low cost que se ofrecen a realizar los trámites de una empresa que no conocen y  si cuela, cuela!.

    – el silencio en responder por la Administración, lo autorizaba;  → ¡fue ella quien se puso el plazo de 5 días, no nos culpen!.

    – el  escaso o  nulo filtro revisor de la Administración desbordada por la avalancha;  → ¡sin funcionarios suficientes ni personal adaptado al teletrabajo!.

    Ahora el Gobierno establece la barrera a posteriori con las siguientes medidas:

     

    • A) El calendario del ERTE de fuerza mayor temporal

    Nada de 2 meses de suspensión aprovechando el silencio administrativo…,

    El calendario de suspensión estará limitado al periodo señalado como Estado de alarma sanitaria (RD 463/20 y su prórroga en el  RD 476/20 del 27.03).

    Se deja claro un principio jurídico por el cual →  “no se puede conseguir por silencio Administrativo positivo lo que se denegaría por resolución conforme aplicación del ordenamiento jurídico”

    A fecha actual será se extenderá, en las mismas condiciones, hasta las 00:00 horas del día 12 de abril de 2020; por tanto, un minuto después  se retoma el trabajo y se abren los centros automáticamente.

    • B) El fraude de causa falsa de los ERTEs de fuerza mayor temporal

    La Inspección de Trabajo, en base a la LISOS, ya establecía multas a las empresas que presentan documentación falsa (por ejemplo, partes de baja voluntaria en la Seguridad Social sin firma del trabajador..) pero para aclararlo se establece:

    Habrá sanción (multa) y devolución de cantidades (restitución) de las prestaciones por desempleo abonadas de sus trabajadores  a las empresas que se soliciten “medidas de regulación del empleo” sin causa o vinculación con las circunstancias del art. 22 y 23 del RDL

     

    1.2. Requisitos administrativos de los ERTEs de fuerza mayor para una agilización.

    El SEPE y la TGSS habían publicado unas instrucciones en las RRSS que ahora se convierten en Ley.

    La obligación formal
    La comunicación colectiva de la empresa para el reconocimiento de la prestación a todos los suspendidos por el ERTE deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días (hábiles) a contar desde
    -la solicitud del expediente de ERTE regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor (del art. 22 del RDL 8/202)
    -la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso del ERTE por causas objetivas (art 23).

     

    2.- La interrupción del cómputo de los contratos temporales incluidos en el ERTE

    Todos aquellos contratos temporales, incluyendo los formativos, de relevo o de interinidad, que se suspendan por inclusión en ERTE verán interrumpido el cómputo de la duración de los contratos y el de los períodos de referencia vinculados a su duración.

    Estableciendo un símil, a objeto de fijar el objetivo de la regulación, podríamos decir:

    Que el Gobierno establecería por Ley a todos los contratos temporales una previsión similar a la comúnmente establecida al pactar el periodo de prueba:  la duración de los periodos de prueba se amplía cuando caes en incapacidad temporal, que se suspende y no se toma en cuenta ese periodo no trabajado, pues aquí de forma parecida.

    → Antes del 28.03.2020, sin esta previsión legal, la inclusión en un ERTE de un trabajador temporal supondría su despido si llegaba el fin del contrato dentro del calendario del ERTE, informando la empresa por carta del fin del contrato

    ATENCIÓN: Podrá surgir un trato diferente de esos trabajadores según sea la fecha de inclusión (antes del 28.03 o después)  y  el tipo de ERTE, puesto que respecto de los ERTEs del art. 23 del RDL 8/2020 donde el empresario no tiene obligación de incluir a toda la plantilla, como si sucede en los ERTEs del art. 22 del RDL 8/2020 por fuerza mayor temporal por cierre gubernativo de la actividad.

    Se abriría así la posibilidad de alegar una discriminación en la inclusión por razón de temporalidad prohibido por la normativa de la Unión Europea.

     

    → como la empresa que se acoge a un ERTE del art. 22 y 23 del RDL 8/2020 (sin pagar cuotas de seguridad social) tiene obligación de MANTENER el nivel de empleo en la empresa durante los 6 meses posteriores al fin del ERTE, lógicamente NO SE INCUMPLE  cuando ese contrato temporal que se retoma tras fin de ERTE al que le quedaban unos días se extingue, porque es la propia condición impuesta por la Ley que se extinguirán.

    ⊗ El trabajador temporal que finaliza su contrato tras el fin del ERTE tras cumplirse los días que le quedaban antes del ERTE, podrá impugnar la finalización del despido ante el juez, pero será dudoso que pueda alegar las causas comunes de contratación fraudulenta por no ajustarse al periodo previamente fijado,  ni tampoco su nulidad por ir contra el condicionante legal de mantenimiento de empleo.

     

    3.- La improcedencia de los despidos por la situación sanitaria del COVID19

    El Gobierno establece que el despido alegando la crisis del COVID19 es improcedente.

    Es decir, desde el 27.03.2020 automáticamente se considera NO JUSTIFICADA la alegación empresarial de despido por la situación económica u organizativa por el COVID19

    La consecuencia será la CONDENA AL PAGO de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año trabajado, con un máximo topado del sueldo de 2 años

    ATENCIÓN: No supone el reingreso en la empresa, se podría conseguir una declaración de NULIDAD o una  INDEMNIZACIÓN ADICIONAL A LA IMPROCEDENCIA REPARADORA  DEL FRAUDE SUFRIDO cuando el juez de lo social considere que la carta de despido esconde un fraude de ley o abuso de derecho, Sentencia del año 2015 del TJUE Caso Arjona

    en los puestos siguientes:

    • pudiera ser en los supuesto de interrupción de la contratación temporal NO RESPETADOS por el empresario, que procede a despedir sin que pueda justificar la causa a fin de no cumplir la Ley.
    • pudiera ser en los supuestos de despido disciplinario  sin base alguna con una carta de despido muy floja (una reducción del rendimiento), que encubre un despido objetivo encubierto por situación derivada del COVID19  que al limitarse en el periodo de emergencia sanitaria, sería  en fraude de ley con  indemnización adicional a la improcedencia reparadora

    Reciban un cordial saludo.

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  • El paro del autónomo y la acreditación de la merma de facturación del autónomo en la Prestación de cese de actividad por el COVID-19

    Todos los autónomos esperaban una ayuda ágil, inmediata y específica para esta situación de emergencia con cierre o descenso de actividad generalizado.

    El RDL 8/2020 establece dos nuevos accesos al “paro del autónomo” afectado por el Covid-19, el automático para los sectores obligados al cierre por el Estado de Alarma y el justificado por descenso del 75% de la facturación del mes. También sigue vigente el procedimiento común de cese de actividad con baja definitiva en la actividad.

     

    Esta ayuda o prestación por cese temporal de la actividad se tramitará ante la Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social (Mutua de Accidentes de trabajo), debiendo acreditar ese descenso de facturación sin que sirva por sí sola una declaración jurada del autónomo. Por ello, seguimos titulando este post sobre la base de la incredulidad por las Mutuas de la documentación apodada por el autónomo, al igual que en otro anterior http://javierpozo.blogcanalprofesional.es/es-mas-falso-que-el-balance-de-un-autonomo-aportado-para-solicitar-el-paro-por-cese-de-actividad/.

     

    Desde el 1.04.2020 las  Mutuas tramitaran las solicitudes de acceso a la prestación extraordinaria de cese de actividad en dos supuestos:

    • 1)-Ante un cese de actividad del autónomo por fuerza mayor, por ser una actividad incluida en el RD 364 de estado de alarma  (Bares, hosteleria , comercios,…,),

    En este supuesto, el acceso a la prestación por un mes (desde el día 13.03 al 11.04.2020) será automático, con la consulta del epígrafe del I.A.E. del solicitante.

    PRECISIONES: Aunque no se prevé su exclusión, es muy probable la denegación de la prestación para los autónomos societarios, es decir, los autonomos que son titulares de una SOCIEDAD

    el colectivo DE AUTÓNOMOS SOCIETARIOS es de fácil identificación para la Mutua, por su cotización diferenciada, y al no haberse generalizado la obligación de cuota similar en la cuota plana ordenada por una reciente sentencia del TS

     

    • 2) – Ante un cese de actividad del autónomo por descenso de facturación en marzo en un 75% respecto a la facturación media mensual del semestre anterior

    En este supuesto encontraríamos al resto de actividades donde la suspensión de actividades no les afectaba directamente,  no estar incluidas en el anexo I de cierre ordenado por el RD 364 de Estado de Alarma,

    Hay que indicar que no hay un procedimiento o protocolo publicado por el Ministerio de Seguridad Social, por ello damos las indicaciones conforme a la experiencia y estudio de la norma en su redacción actual.

    1.- ¿Cuándo se puede solicitar por el autónomo la prestación de cese temporal de la actividad?¿Y cual será su importe?
    a partir del miércoles día  1.04.2020
    se abona desde el 13.03.2020 al 11.04.2020, por un importe de 667 euros/mes, conforme la base mínima.

    2.- ¿Ante quién y qué requisitos documentales hay que aportar? 
    Ante la Mutua de accidentes profesionales y se debe acreditar con documentos fiscales oficiales  la merma de 75% de la facturación en marzo, respecto de la media de facturación mensual de los últimos 6 meses.
    En caso de no facturación por estar en módulos o en el sector educativo o sanitario (sin factruas con IVA), se podrá acreditar además con documentos mercantiles de anulación de suministros por proveedores, anulación de citas de clientes.

    3.- ¿Cuál es umbral de merma en la facturación por el COVID-19 a acreditar?¿Cómo se calcula?
    El autónomo deberá cerrar ante la AEAT con la ayuda de gestoría la facturación del mes de marzo 2020 y el primer trimestre fiscal del 2020,

    La merma en la facturación que se debe acreditar es el mes anterior a la solicitud de la prestación, es decir, la facturación de marzo, y acreditar que las facturas emitidas en marzo 2020 fueron inferiores en un 75% en  su importe al promedio de facturación de los meses 6 meses anteriores.

    Su justificación se realizará a través de la facturación fiscal, en el modelo 300 del I.V.A. del mes o del trimestre se relaciona la facturación con el I.V.A. repercutido.

    Es decir, en abril la mutua pedirá facturación de marzo 2020 y el promedio de los 6 meses anteriores .

     

    4.- ¿Como se obtiene el promedio de facturación del semestre anterior?

    La Mutua consultará el modelo 300 en el apartado del IVA repercutido de los 2 Trimestres (4T2019 y 1T2020) y se divide entre 6,  dando un resultado en meses. (por ejemplo 6.000 euros/mes)
    Ese resultado que se comparará con la facturación de marzo (acreditado con el listado de facturas emitidas), por ejemplo 1.000 euros,

    Para tener el reconocimiento por la Mutua de la prestación, la facturación de marzo 2020 deberá ser de un 25% respecto de los meses anteriores (en nuestro caso, el mes de marzo 2020 debe ser inferior a 1.500 euros).

    El problema es que  dentro del promedio de meses se incluye también marzo 2020, donde ya se incluye el descalabro de facturación del mes de marzo, con lo cual se baja la media del semestre y es más difícil alcanzar el porcentaje exigido respecto al promedio.

    5.- ¿Vale la acreditación de la reducción de la facturación de marzo 2020 con una mera declaración responsable?

    No únicamente,  se podrá presentar la declaración responsable junto con el listado de suspensión de citas o pedidos, pero además se deberá acreditar presentando documentos oficiales contables o fiscales.

    6.- ¿En que consiste la prestación del cese de actividad?
    -Una prestación de 667 euros/mes para la base de cotización mínima, el el inicio y el fin de la percepción temporal del Cese de actividad será comunicado por la Mutua  a la Seguridad Social (TGSS)
    -La posibilidad de solicitar la devolución de la cuota de seguridad de autónomo del mes de marzo y abril, una vez reconocida por la mutua se deberá pedir telemáticamente a la Seguridad social la devolución de la cuota de autónomo (los 60 euros de la tarifa plana o los 290 euros de la cuota normal)

    7.- ¿Esta prestación es compatible con otras ayudas de las comunidades autónomas?
    Se ha indicado que este cese temporal de actividad durante el estado de alarma COVID-19 es compatible con el mantenimiento de la tarifa plana (al considerarse en situación de asimilado al alta) y por tanto compatible con las compensaciones por pérdidas para el trabajador autónomo previstas en Catalunya, a través de una concurrencia competitiva que no llegará a todos al estar limitado presupuestariamente, siendo así que ¡el primer autónomo que lo solicite se lleva el dinero de la compensación!

    8.- ¿En caso de solicitarlo hay que cursar cese de actividad tributaria? ¿no puedes trabajar en actividades permitidas?
    La norma no indica que se deba proceder a cursar una baja en la actividad fiscal,  pero como se considera incluso periodo asimilado a la cotización, la idea es que se da el mes de marzo por perdido sin baja fiscal.

    Ante la Seguridad social se permite la compatibilidad de la situación de alta en el RETA con el percibo de la prestación extraordinaria, sin que deba darse una baja en el RETA, tanto si se mantiene o no la actividad profesional o económica, por el solo hecho de acceder a la prestación extraordinaria con los requisitos que determinen las entidades competentes para la gestión de la misma

    Atención, lo que harán las Mutuas será controlar que de proseguir la actividad económica y  atender a los clientes, con ello no haya una previsión obtener una facturación superior al umbral del 25% real o futura mientras se percibió la prestación.

     

    Reciban un cordial saludo.

    (c) www.abogado-javierpozo.com

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