Partimos de los siguientes supuestos de hecho:
(A) la empresa de vehículos de alquiler AAA externaliza una parte de su servicio de recepción y call center con el Centro Especial de Empleo ALICASIO C.E.E., que se adjudica el servicio por dos años.
Trascurridos esos dos años, concurre a la adjudicación otro Centro especial de empleo CELCASIA C.E.E., que se adjudica el servicio a partir del día 1.11.2023
El día 31.10.2023 ALICASIO C.E.E., comunica a su empleada con discapacidad a tiempo parcial que acude cuatro veces al mes al puesto de trabajo de recepcionista presencial y On-line en la empresa de vehículos de alquiler AAA lo siguiente:
A partir del día 1.11.2023 se hará cargo del servicio de recepción donde usted presta servicios en la empresa AAA la CELCASIA C.E.E., y por tanto su derecho a la subrogación con esta nueva empresa adjudicataria
El día 1.11.2023 CELCASIA C.E.E., comunica a la trabajadora con discapacidad lo siguiente:
Desde hoy, y conforme el convenio de aplicación, este centro se hará cargo del servicio sin tener vinculación alguna con usted
(B) la empresa de vehículos de alquiler AAA externaliza una parte de su servicio de recepción y call center con una empresa de servicios SERVICASIO SL que se adjudica el servicio por dos años.
Trascurridos esos dos años, concurre a la adjudicación un Centro especial de empleo CELCASIA C.E.E., que se adjudica el servicio a partir del día 1.11.2023
El día 31.10.2023 SERVICASIO SL comunica a su empleada sin discapacidad a tiempo parcial que acude cuatro veces al mes al puesto de trabajo de recepcionista presencial y On-line en la empresa de vehículos de alquiler AAA lo siguiente:
A partir del día 1.11.2023 se hará cargo del servicio de recepción donde usted presta servicios en la empresa AAA la CELCASIA C.E.E., y por tanto su derecho a la subrogación con esta nueva empresa adjudicataria
El día 1.11.2023 CELCASIA C.E.E., comunica a la trabajadora sin discapacidad lo siguiente:
Desde hoy, y conforme el convenio de aplicación, este centro se hará cargo del servicio sin tener vinculación alguna con usted
INTRODUCCIÓN.
La problemática de la subrogación empresarial con las adjudicaciones a los Centros Especiales de Empleo de los servicios subcontratados surge con la especialidad previsión de la no subrogación del personal prevista en el convenio de aplicación a los centros especiales de empleo, cuando concurren en esos sectores de actividad donde sí existe previsión convencional de subrogación, que tendría su razón de ser en la misión integradora de los empleados con discapacidad que no sería acorde con tener que asumir los empleados de la anterior contrata sin discapacidad alguna.
SOLUCIÓN AL PRIMER SUPUESTO
- A) Centro Especial de empleo que se adjudica un servicio realizado por otro Centro Especial de empleo.
Aquí la justificación para limitar la subrogación empresarial por la finalidad del empleo no se sostiene, y así, cuando concurre en la adjudicación un centro especial con otro centro especial, el art. 27 XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (código de Convenio número 99000985011981), publicado en el BOE del 4 de julio de 2019 dispone:
las empresas y centros de trabajo cualquiera que sea su actividad, que en virtud de contratación pública, privada, por concurso, adjudicación o cualquier otro tipo de transmisión, sustituyan en la prestación de un servicio o actividad a una empresa o entidad que, bajo cualquier forma jurídica y tanto en régimen de relación laboral ordinaria o especial, estuviera incluida en el ámbito funcional del Convenio (de centros y servicios de atención a personas con discapacidad), se subrogará obligatoriamente en los contratos de trabajo de los trabajadores que estuvieran adscritos a dicho servicio o actividad con una antigüedad mínima en el mismo de tres meses, en los términos que se detallan en este artículo
Por tanto, y dando solución este primer supuesto, y tiendo la trabajadora con discapacidad más de tres meses de antigüedad en el Centro Especial de empleo que ha perdido la contrata, la comunicación del día 1.11.2023 por CELCASIA C.E.E., a la trabajadora con discapacidad deberá ser su inmediata subrogación, manteniendo la garantía de empleo del convenio
SOLUCIÓN AL SEGUNDO SUPUESTO
- B) Centro Especial de empleo que se adjudica un servicio realizado por una empresa sin empleados discapacitados.
La solución conforme a la aplicación de la reciente doctrina de la Sentencia de 28.06.2023 que analiza la sucesión empresarial cuando la adjudicataria de la externalización del servicio es un centro especial de empleo.
Hay que partir de la premisa de la previsión convencional de la sucesión empresarial en determinados sectores (contact center, seguridad y limpieza), las cuales al ser meras contratas de actividades no principales tienen una dificultad para la aplicación del art. 44 ET y la Directiva comunitaria de 2001.
Al tratarse de meras adjudicaciones de contratas de servicio accesorios, es difícil considerar la mera adjudicación de la subcontrata como unidad productiva objeto de transmisión autónoma, con entidad económica por tener identidad propia en sus medios materiales o personales (art. 44 ET), pero hay sectores de actividad donde la adjudicación de la contrata de un determinado servicio externalizado accesorio (art. 44.2 ET) donde el convenio colectivo de aplicación establece la obligada subrogación (sin tener la empresa saliente que extinguir la relación laboral con sus empleados) con la adjudicación cumpliendo unos requisitos de información entre empresas adjudicatarias, evitando el escrutinio del art. 44 ET sobre si se dan o no los datos de la entidad económica se mantiene su identidad: bien por uso de medios materiales y utilizar un determinado tipo de organización o bien porque si utilizarlos la actividad descansa sobre el uso de mano de obra fundamental de la actividad sin organización ni medios (sucesión de plantilla)
El art. 42 del Estatuto de los trabajadores regula la subcontrata de servicios (externalización) y los convenios de sector de aplicación la obligada subrogación en algunos sectores de actividad; así como cuando concurre una empresa de multiservicios que no será de aplicación su convenio de empresa propio sino, solo sectorial (tras la nueva redacción de la concurrencia de convenios del art. 84 ET) haciendo decaer el convenio de empresa; redacción dada por el RD-Ley 32/2021, si bien, con la excepción en su DA 27 del Estatuto de los Trabajadores (Régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y subcontratatas suscritas con centros especiales de empleo), relativa a los centros especial de empleo que son adjudicatarios de contratas de servicios, y por la cual no será de aplicación el régimen del art. 42.6 del ET, respecto del convenio colectivo que se aplicaría.
Conforme esta D.A. 27 del ET, el régimen jurídico para resolver la problemática del convenio de aplicación a la subrogación surge con la especialidad previsión de la no subrogación del personal prevista en el convenio de aplicación a los centros especiales de empleo cuando concurren en esos sectores de actividad donde sí existe previsión convencional de subrogación, que tendría su razón de ser de esta no aplicación del art. 42.6 del ET está en la misión integradora de los empleados con discapacidad que no sería acorde con tener que asumir los empleados de la anterior contrata sin discapacidad alguna.
Aquí la justificación para limitar la subrogación empresarial por la finalidad del empleo se sostiene en la previsión del art. 27 XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (código de Convenio número 99000985011981), publicado en el BOE del 4 de julio de 2019 que sólo lo contempla la subrogación obligatoria para cuando ambas empresas (saliente y entrante) están incluidas en el ámbito funcional del Convenio (de centros y servicios de atención a personas con discapacidad)
Así pues, en principio, el CCE no se debe hacer cargo, dada su característica y propio convenio de aplicación y no de contac center del servicio subrogado.
Ahora bien , conforme la reciente doctrina judicial por la STS 28.06.23,(ECLI:ES:TS:2023:3043 ) si un Centro Especial de Empleo adjudicatario concurre en un sector donde está la sucesión empresarial (contact center) debe estar con las normas de subrogación obligatoria que establezca convencionalmente y si no quiere el Centro Especial de empleo contratarlos, deberá indemnizarlos (a los trabajadores no subrogados) cuando asuma la contrata.
Y eso mismo para el sector de actividad de Seguridad privada.
Hechos:
la empresa DIMOBA SERVICIOS S.L. en la que el comunica la rescisión del contrato con la TGSS el día 31 de enero de 2017, y que sería subrogado por la nueva empresa adjudicataria, GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN, desde el día 1 de febrero de 2017.
El día 20 de enero de 2017, GLOBAL SERVICIOS-UNIÓN DE DISCAPACITADOS PARA EL EMPLEO Y LA FORMACIÓN remite un burofax a DIMOBA SERVICIOS S.L. comunicando que no iba a proceder a la subrogación del trabajador ya que no existía obligación legal, convencional o administrativa de subrogación
Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 28-06-2023, nº 459/2023, rec. 4205/2020
PTE.: Sempere Navarro, Antonio Vicente
ECLI: ES:TS:2023:3043
Resumen: Sucesión de empresas. Centro especial de empleo. El TS considera que al centro especial de empleo que asume la contrata de actividad a la que el convenio colectivo sectorial anuda la obligación de subrogarse sí le es aplicable esa regulación sobre la subrogación, aunque en el resto de materias haya de estarse a las previsiones del convenio colectivo específico. La Sala considera que las garantías sectoriales sobre sucesión de contratas sí son aplicables al CEE cuando interviene en tales operaciones, sea como empresa entrante, sea como empresa cesionaria (FJ 4).
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© Fco Javier Pozo Moreira