El Tribunal Supremo (TS) ha reconocido que en los casos donde el trabajador perciba de forma continuada “una cantidad en nómina y otra en sobre” y además “al finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban” es posible instar la extinción del contrato con indemnización por la infracotización del empresario, lo que genera graves perjuicios al trabajador.
Se trata de la sentencia nº 480/2020 de fecha 18.06.2020 (Nº de Recurso: 893/2018) Ponente: Sr. SEMPERE NAVARRO donde considera que, al igual que en un supuesto similar analizado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de abril de 2016 (rec. 364/2016), en el cual al trabajador con salario mensual netos de 1.600 €, le hacían una transferencia por 1.000 euros, pero 600 € netos/mes se le abonaban fuera de nómina, la infracotización del empresario a tres peónes agricolas generaba graves perjuicios a los trabajadores, por la importante diferencia del abono fuera de nómina y su reiteración.
CONSIDERACIONES PREVIAS:
A) LA POSIBILIDAD DE COMPARAR EN CASACIÓN ANTE EL TS DOS SENTENCIAS SOBRE INCUMPLIMIENTOS EMPRESARIALES DIVERSOS
Además de fijar criterio sobre el perjuicio del pago en B, la sentencia es muy importante porque establece la doctrina sobre la posibilidad en los recursos de casación para la unificación de doctrina ante el TS de considerar hechos relevantes comparables en un incumplimiento empresarial reiterado y persistente del pago de salario con un incumplimiento de las obligaciones documentales y de cotización.
Para ello se ayuda del criterio de la STS nº 593/2018 de 5 junio (rcud. 108/2017) ponente: Sra. García Paredes que contiene un extenso inventario de casos comparables en actuaciones empresariales relativas al retraso en el abono del complemento de Incapacidad temporal, estableciendo cuando existe un reiterado y persistente retraso en el pago de la retribución que da lugar a la extinción del contrato de trabajo por el trabajador.
B) EL CONCEPTO DE ABONO DEL SALARIO FUERA DE NÓMINA O EN DINERO B
El abono de la nómina en sobres o el pago en B hace referencia a la parte del salario, fuera de nómina, por la que no se cotiza a la Seguridad social.
Por otro lado, la denominación de dinero negro hace relación a dinero oculto a Hacienda por la empresa, que no ha sido declarado, generalmente para eludir el pago de impuestos y tributos; procedentes de ingresos de clientes en negro, que el trabajador conoce porque hay albaranes no facturados o sin abono a la entrega del trabajo; y por ello, habrá una diferencia entre la facturación real (todas las ventas) y la facturación meramente formal (algunas ventas con factura oficial), la que se quiere hacer aparecer en la contabilidad oficial.
En estos casos, lo normal es que la empresa lleve una doble contabilidad, donde emite facturas sin IVA que no se ha contabilizado oficialmente, y que suponen unos ingresos no contabilizados (“dinero opaco”), que no entra en la contabilidad oficial de la compañía.
C) LA INFRACOTIZACIÓN POR EL ABONO DEL SALARIO FUERA DE NÓMINA O EN DINERO B Y DEL DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
¿Cuándo es delictiva o atípica la infracotización del empresario? Esta claro que han existido unas cotizaciones que se han escatimado al trabajador ¿es ello delito?
El criterio a seguir, será el de la gravedad de la acción interpretada por el juez penal, en conductas o en situaciones especialmente lesivas con engaño en la infracotización, así como en situaciones donde con la infracotización hay abuso de la situación de necesidad del trabajador (normalmente extranjero sin regularización).
Esta gravedad reconocida por el juez social (como en la STS 18.06.2020 por infracotización de los 3 peones agrícolas con abono de parte del salario en sobres), no vincula al juez penal, ni tampoco la posterior acta de la Inspección de trabajo, sino que es una gravedad que aprecia el juez de lo penal en el engaño.
Esto es, se trata de una gravedad en la escatimación de las condiciones de trabajo al trabajador, al que el empresario le entrega el sobre con el dinero en B, y aunque el empresario omite información (que no va a cotizar) o no hace aquello que debe hacer (infracotización) es preciso para el delito que además induzca a error en el trabajador, lo que no se da en el caso de dinero diferenciado entregado una parte en un sobre, que no puede darse por engañado, adivinando así cualquier trabajador el fraude del empresario con la mera entrega del sobre con el dinero que está fuera de nomina y de cotización.
D) LA REGULARIZACIÓN DE LA COTIZACIÓN DE URGENCIA POR EL EMPRESARIO EL DÍA ANTES DEL JUICIO ¿EVITA LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DEL TRABAJADOR?
En los asuntos de impago de nóminas (art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores), es común que el empresario con liquidez, el día de la conciliación previa -e incluso el día de la presentación de la demanda-, aporte justificante de abono de los salarios adeudados, para alegar en el acto del juicio que no hay incumplimiento, sino retraso en el pago y que el mismo (el retraso) no tiene relevancia en una relación laboral larga, donde no han sido unos retrasos continuados.
En el supuesto de impago de la cotización a la Seguridad Social igualmente se puede regularizar la situación, con el consiguiente recargo de la Tesorería General de la Seguridad Social, con la finalidad de quitar relevancia a la alegación de gravedad de la infracotización por el trabajador para extinguir el contrato.
Ahora bien, esta cara de la moneda también tiene su cruz, pues esa regularización debe llegar hasta la cotización del mes anterior al acto del juicio, puesto que no sirve si sólo se regularizan los periodos de la demanda y se siguen generando supuestos de infracotización durante los meses que dura el pleito (STS 928/2017, de 27.11.2017).
CUESTIONES QUE RESUELVE LA SENTENCIA:
La infracotización supone un incumplimiento igual que una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones (art. 50.1 c) ET), que considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato el incumplimiento grave de sus obligaciones por partes del empresario, con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente (33 días por año trabajado)
La obligación de cotizar “no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley”, y la base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.
Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable (ocultación documental) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado.
Que el perjuicio no se produce al finalizar el trabajo (pensiones y prestaciones), sino durante el desarrollo de la actividad, por los sobre eventuales recargo de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial.
Que el hecho de que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable (por la Inspección de Trabajo), sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental, puesto que al ser documentación incorrecta se aumentó la litigiosidad, se han empleado recursos a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.
En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes”,
CUESTIONES QUE NO RESUELVE LA SENTENCIA:
La sentencia afirma que para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico la doctrina ha atendido a si era reiterado.¿Ello supone que se le aplican los mismos criterios objetivos de valoración del incumplimiento por impago o retraso de la obligación salarial?
Es decir, se aplican al incumplimiento de la letra C) los mismos criterios de los incumplimientos de la letra B) del art. 50 ET:
-que sea grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, en un espacio temporal (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)
-que se puede alegar infracotización en los meses señalados en la demanda así como los ocurridos tras la demanda, si se siguen produciendo.
Y surge otras dudas: si la mera ocultación documental, por el acto de regularización empresarial de cuotas antes del juicio, hace decaer, al reducir la gravedad, la acción del trabajador para extinguir el contrato de trabajo.
¿No resulta preciso que el trabajador haya realizado una declaración de la renta con la retribución total (abonos en nómina y en sobre) y no únicamente la abonada en nomina?¿deberá realizar una declaración complementaria tras la regularización del empresario?
¿El juzgado, de conformidad con el art. 318 LOPJ, debe remitir a la Inspección de trabajo copia de la sentencia?
La extinción indemnizada que reconoce la sentencia lo hace en relación a los incumplimientos acreditados y que conllevan eventuales responsabilidades administrativas por falta de cotización y por incumplimiento documental, previstas en el art. 7.3/ 8.1 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 4 de agosto, que publica el texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social por contravenir la normativa de abono de salario, por tanto debería enviarse una copia de la sentencia a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social , a los efectos oportunos, en cumplimiento del deber general de guardar y hacer guardar el Ordenamiento Jurídico (art. 318 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial)
Al haber extinguido el contrato y la relación laboral, ¿Debe acudir el trabajador al Inspección de trabajo con la sentencia?¿sólo en el supuesto de una prestación no reconocida en su integridad?
Reciban un cordial saludo.
